一、保证合同概述

（一）保证合同民法典立法价值取向

保证作为一种债权的担保方式，规定于《民法典.合同编》中，保证合同与担保物权同属债的担保制度。《民法典》之前对于债权的保全方式予以笼统的规定，并未对此予以细分。2021年1月1日随着民法典生效，我国正式进入“民法典时代”时代，主要体现为两大变化，首先是新出台的《民法典》中对于保证合同进行了章节调整，将保证合同规定在我国《民法典.合同编》之中。其次出于对社会主义核心价值观的综合考量，我国《民法典》立法中充分贯彻了维护诚实信用的市场交易氛围为焦点，鼓励主体之间按照最有效率的方式进行财产交易，民法典中也体现出对保证人权益的保护，其中最为关键的举措即是体现对保证人权益的保护的《民法典》第六百八十六条的规定，签订保证合同的过程中，保证人对于承担一般保证责任或是连带保证责任未作出明确且具体的表述，对此作出对于保证人有利的推定，保证人仅仅承担一般保证责任，这也表明《民法典》始终以公平为价值考量充分维护保证人的权益。

（二）一般保证责任与连带保证责任之界定

《民法典》第六百八十六条：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”

作为《民法典》立法亮点之一，对于当事人双方未对保证责任承担作出约定或者约定不明时，推定保证人承担一般保证责任，最大限度维护了保证人的利益，保障民事主体之间财产流转与交易的效率。

 二、一般保证人的先诉抗辩权

（一）一般保证人先诉抗辩权

《民法典担保法解释》：第二十六条“一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。

一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。

债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。”

（二）丧失先诉抗辩权的情形

《民法典》：第六百八十七条“ 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。”

在实务中，（2013）陕民一终字第00096号陕西宏福工贸(集团)有限责任公司与晁拴绪、刘洁明、陈红艳民间借贷纠纷案件中。刘洁明和陈红艳合计借晁拴绪现金410万元整。其后晁拴绪作为甲方，刘洁明、陈红艳作为乙方，宏福公司作为担保单位，三方签订了《借款延期合同》一份。其中合同第三项；“三、宏福公司自愿为刘洁明和陈红艳借晁拴绪的肆佰壹拾万元担保，如果刘洁明和陈红艳不能按期付息，宏福公司自愿承担责任，支付本期利息；如果刘洁明和陈红艳不能按时归还本息，宏福公司自愿承担责任，一次性归还刘洁明和陈红艳借晁拴绪的410万元本息。”债务到期后刘洁明、陈红艳涉嫌合同诈骗罪已被网上追逃。刘洁明和陈红艳住房已被陕西省眉县人民法院查封。二审法院认为该约定符合一般保证的法律特征。根据当时有效的法律《中华人民共和国担保法》第十七条第三款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十五条规定（上述《民法典》条文），本案主债务人刘洁明、陈红艳下落不明，虽其所居住的宝鸡市渭滨区太白路9号院2号楼1单元8号的住房业已被查封，但没有证据证明刘洁明、陈红艳夫妇没有财产可供执行，故宏福公司对其所担保的债务享有先诉抗辩权。原判认为上诉人宏福公司已丧失作为一般保证人的先诉抗辩权，其应承担连带保证责任不当，应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条判决。

由此可见，债务人仅仅下落不明是否导致一般保证人丧失先诉抗辩权需要结合债务人是否仍然具有财产可供执行为标准，即使债务人下落不明的场合，如若债务人有可供执行的财产，仍需先执行债务人财产就不能清偿部分主张一般保证人承担保证责任，而不能机械化的认定，一旦债务人下落不明且形式上无财产可供执行，是否无财产可供执行应当以法院实际执行债务人财产后结果而定。

三、一般保证责任免责事由之一：保证期间与诉讼时效所产生的免责

(一)保证期间与诉讼时效期间的关系

保证期间已经届满，保证之债消灭，也就无所谓保证债务的诉讼时效，只有保证期间未经过，才有了保证债务诉讼时效期间适用的机会，否则，保证债权不存在，其诉讼时效期间也就不存在了。保证期间未经过，并非意味着保证责任最终能够实现，如若主债权诉讼时效期间经过，则此时保证人可据此援用主债务人时效抗辩权，债权人的债权于此时也无法得到实现。

   1.一般保证中保证期间的经过

《民法典》第六百九十三条“ 一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。

连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。”

2.一般保证中诉讼时效的起算

《民法典》第六百九十四条第一款 “一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”

《民法典担保法解释》第二十八条“一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：

（一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；

（二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。”

 四、一般保证人的免责事由之二：法定免责事由与抗辩权援用

（一）一般保证人的免责事由

《民法典》第六百九十三条第1款“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。”
《民法典担保解释》第二十七条“ 一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持。”

第三十一条第1款“一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。”

（1）根据民法典的相关规定，一般保证期间内，法律要求债权人积极行使权利，并以诉讼、仲裁或者取得具有强制执行力的公证债权文书等方式在保证期限内行权；反之，如若债权人在保证期间内未向保证人行权，保证期间经过，一般保证人因此而免责。

（2）针对起诉后又撤诉的行为，一般保证的保证人在保证期间内对债务人起诉后又撤诉的情况，视同于没有起诉，法律所要求的债权人积极行使权利不仅是指保证人具有行权的行为和意图，还应当具有行权的效果，即通过行权来明确保证人保证责任的大小，因而此种情况下保证人保证期间任然会经过。

（3）债权人消极行为的免责事由：《民法典》第六百九十八条“一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。”此种情况下，保证人积极提供债务人可供执行的财产来减少自身所负担的保证责任，一般保证责任的性质属于“后位的责任”，即一般保证人所承担的保证责任的大小需要先行执行债务人财产，根据债权人未受清偿的债权来确定责任的大小，故而此种债权人消极不作为变相加重了一般保证人保证责任的负担，所以对于此种情况，一般保证人在提供债务人可供执行的真实财产的范围内免责。

（二）主债务抗辩权的援用

《最高院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》:

“第十八条主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。
　　保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。

共同保证特殊规则下的免责事由”

根据该规定，诉讼时效期间届满，保证人因而获得主债务诉讼时效抗辩权，主债务诉讼时效届满，保证人可以拒绝承担保证责任。其次保证人承担保证责任不得加重债务人的负担，对于已经超过诉讼时效的自然债务，债务人主张时效抗辩，保证人自愿承担责任，此时保证人对于承担保证责任所为的给付不享有追偿权。此种规定更多的是出于防止保证人与债务人之间通过相互串通由保证人承担保证责任以此获得追偿权，通过此方式向债务人追偿已过时效的自然债务，避免双方通过此种方式规避诉讼时效经过的后果，增加债务人负担。

结语

保证作为一种担保方式，对于扩大市场交易与利于民事主体取得资金融通具有显著优势，但是无论是一般保证还是连带责任保证，对于保证人而言都面临着以自身全部财产清偿债务人债务的风险，提供保证前理性权衡必不可少，换言之，保证有风险，签字需谨慎，切勿因小失大。