近年来，因抵押、质押等典型担保方式手续之繁琐、成本之高昂，使得越来越多的房地产公司更青睐于选择以签署商品房买卖合同作为民间借贷之担保的方式进行融资。然而，因我国法律未对该类担保方式进行明确规定，导致实践中产生大量由该类担保引发的纠纷，司法实务界亦在审理该类案件时，不断地对该类担保方式产生新的认识，本文将主要就最高院对该类担保方式的认定、性质、效力产生的裁判思路之嬗变进行讨论。

一、以签署商品房买卖合同为民间借贷提供担保的认定

以签署商品房买卖合同为民间借贷提供担保通常表现为债务人或第三人为担保债务人的债务，与债权人签订商品房买卖合同，并约定若借款到期偿还借款，则解除商品房买卖合同，若借款到期不能偿还借款，则履行商品房买卖合同，债权人可以按照约定直接取得商品房买卖合同中标的房屋的所有权。实践中，在合同当事人既签订民间借贷合同又签订商品房买卖合同，或者仅签订商品房买卖合同的情况下，商品房买卖合同的性质如何认定，买卖双方形成的到底是商品房买卖合同法律关系还是借款担保法律关系？笔者经对诸多最高院的裁判案件进行探究，总结得出应重点分析买卖双方签署商品房买卖合同的真实意思到底是为了转移房屋所有权还是为借款提供担保，而买卖双方的真实意思表示可以通过以下方式进行综合判定：

（一）从借款合同或商品房买卖合同约定的内容进行判断

1、对签署商品房买卖合同目的的约定

若双方在商品房买卖合同中约定签署商品房买卖合同的目的系担保借款债权的实现，或在借款合同中明确约定借款人不能还款的情况下，履行商品房买卖合同或商品房买卖合同中的标的房屋所有权归出借人享有。则应认定双方签署商品房买卖合同实质是为借贷提供担保，双方成立借贷法律关系。

2、对回购条款的约定

若双方就商品房买卖合同的标的房屋约定了回购条款，例如卖方在一定期限内有权回购房屋，卖方回购房屋时应向买方返还房款并支付一定比例的违约金，买方应配合卖方注销房屋备案登记，卖方未能在约定期限内回购房屋的，买方有权要求履行房屋买卖合同。在此情形下，司法机关一般会认定双方当事人之间的真实法律关系是民间借贷。

3、对房屋价格的约定

对于正常的商品房买卖交易而言，商品房买卖合同一般会明确约定房屋单价和面积，并据此得计算出房屋总价，且不同类型、不同位置、不同格局的房屋单价不同。而在以商品房买卖为借款提供担保的法律关系中，当事人为便于计算，经常一口价约定与借款金额一致的房屋总价，或虽约定了单价，但不同类型的房屋单价一致。

另，在正常的商品房买卖交易中，房屋价格一般符合合同签订当时当地市场行情及当地房地产管理部门公布的参考价格区间。而在以房屋买卖为借款提供担保的交易中，合同约定的房屋价格一般与市场价明显不符，通常是出借人为足额担保自己的债权，与借款人约定明显低于市场价格的房屋价格。

（二）从买卖双方对商品房买卖合同的实际履行进行判断

1、购房款的支付情况

在真实的商品房买卖交易中，买方为获得标的房屋的所有权需按合同约定向卖方支付房屋对价。而在以商品房买卖为借贷提供担保的法律关系中，买卖双方通常是基于同一笔款项签订借款合同和商品房买卖合同，故买方通常不实际支付购房款，而系以出借资金作为商品房买卖合同的购房款。

另，因商品房买卖一般属于重大交易，买卖双方在交易过程中理应非常谨慎，若买方在转账支付时备注为“借款”，司法机关通常会将此情形作为认定双方实际形成以签署商品房买卖合同为借贷提供担保法律关系的重要参考因素之一。

2、资金往来情况

在真实的商品房买卖交易中，买方一般是单向向卖方支付购房款。而在以商品房买卖为借贷提供担保的交易中，除买方向卖方支付购房款外，通常还存在买方与卖方在没有其他业务往来的情况下，卖方以支付返佣、违约金等形式变相向买方支付利息的情形，即资金流动为双向的。

3、房屋交付情况

在真实的商品房买卖交易中，因买卖双方签订商品房买卖合同的目的系为了转移房屋所有权，故在达到法定和约定交付条件的情况下，买方一般会要求卖方交付房屋并实际占有使用房屋。而在以商品房买卖为借贷提供担保的法律关系中，买卖双方关注的焦点问题不在于房屋交付，而在于借款本息的偿还，故即便达到了法定和约定的房屋交付条件，买方一般也不会要求卖方实际交付房屋，只有在卖方拒不按约定偿还借款的情况下，买方才要求卖方履行商品房买卖合同。

4、物业费、备案费、税费等的承担

在真实的商品房买卖交易中，卖方一般居于强势地位，买卖双方当事人通常约定由买方承担物业费、商品房买卖合同的备案费、购买房屋的税费等。而在以商品房买卖为借贷提供担保的法律关系中，资金出借方通常处于强势地位，其出借资金的目的是为了获得固定收益的利息，而因出借资金产生的交易成本，如物业费、商品房买卖合同的备案费、税费等通常由借款方，即卖方承担。

二、以签署商品房买卖合同为借款提供担保的法律性质的认定

司法实践中，随着法律界对以签署商品房买卖合同为借贷提供担保法律关系研究的不断深入，最高人民法院对该类案件法律关系的性质的认识也在不断变化，具体表现在：

第一阶段：附解除条件的买卖合同

最高人民法院作出的（2011）民提字第344号判决认为，《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，同时《借款协议》为《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》……本案《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应继续履行案涉十四份《商品房买卖合同》。

第二阶段：非典型担保

最高人民法院作出的（2013）民提字第135号判决认为，嘉美公司与杨伟鹏签订《商品房买卖合同》的目的，是为了担保债务的履行。鉴于双方未办理抵押登记，其约定也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。

第三阶段：让与担保

最高人民法院作出的（2019）最高法民申5927号判决认为，昊宇公司以其所有的46套商品房与李沈生签订《商品房买卖合同》，约定李沈生依《借款协议》向其出借的款项视为李沈生的购房款，如昊宇公司依约还款，上述《商品房买卖合同》自动解除；如昊宇公司未能偿还借款，则该46套商品房归李沈生所有。根据各方当事人提供的证据，昊宇公司虽与李沈生签订46套商品房的买卖合同，但双方的真实意思并非买卖案涉46套商品房，而是以签订《商品房买卖合同》作为对李沈生1105万元债权的担保，其性质应认定为让与担保。

实际上，理论界将担保类型分为典型担保和非典型担保，典型担保是指我国现行法律已作出明确规定的担保方式，相反，非典型担保是指我国现行法律尚未进行明确规定的担保方式，因我国现行法律未对让与担保方式作出明确规定，大多数学者认为让与担保属于非典型担保中的一种，但根据最高人民法院的案例，最高人民法院已出现开始对非典型担保和让与担保进行区分的情形，例如：

（2020）最高法民再90号判决认为，让与担保的设立需要不动产已经完成权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。但本案房屋仅仅是预售备案登记在平靖和泰德公司名下，并未完成房屋所有权变动，该种关系不属于让与担保。因此，华盛公司为匀海公司向金信源公司的借款设立的担保系非典型担保而非让与担保，不产生物权优先效力。

三、商品房买卖合同的效力认定

在以签署商品房买卖合同为民间借贷提供担保的案件中，经常有商品房买卖合同的买方提起诉讼，要求卖方履行商品房买卖合同并转移房屋所有权。也有商品房买卖合同的卖方提起诉讼，请求确认商品房买卖合同无效，并要求买方协助注销预告登记等公示行为的情形，那么，商品房买卖合同的效力该如何认定呢？笔者通过对最高院裁判案件的梳理，发现商品房买卖合同效力的认定也随着司法机关对该类案件性质认定的变化而变化，具体表现在：

第一阶段：商品房买卖合同有效

最高人民法院作出的（2011）民提字第344号判决认为：当事人基于同一笔款项先后签订了十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且全部办理了销售备案登记手续，实际上是就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。在嘉和泰公司到期未偿还借款时，朱俊芳不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，而只能通过履行案涉十四份《商品房买卖合同》的方式实现，这并非法律禁止的流押条款……因《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应继续履行案涉十四份《商品房买卖合同》。

第二阶段：区分认定商品房买卖合同作为伪装行为和隐藏行为的法律效力

最高人民法院作出的（2016）最高法民再113号判决认为：案涉《房屋买卖合同》买卖店面的约定本身是当事人之间的虚伪意思表示，刘宣求与林福汉签订《房屋买卖合同》的真实目的是以案涉店面担保刘宣求债务的履行，当事人间达成一致的真实意思即隐匿行为是将案涉店面作为借款合同的担保。根据《民法总则》第一百四十六条之规定，本院认定案涉《房屋买卖合同》本身作为伪装行为无效，而借款担保作为隐藏行为，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，可以肯定其在当事人之间的合同效力。

笔者认为，在以签署商品房买卖合同为借款合同提供担保的法律关系中，商品房买卖合同属于该担保法律关系中的组成部分，不能单独就商品房买卖合同的效力进行评价，而应将其置于整个担保法律关系中进行评价。当买方诉请履行商品房买卖合同并转移房屋所有权时，其实质是脱离担保法律关系要求确认签署商品房买卖合同的伪装行为的法律效力，不应予以支持。而当卖方诉请确认商品房买卖合同无效并要求注销预告登记等公示行为时，其实质是否认商品房买卖合同在担保法律关系中的担保地位，试图通过否认商品房买卖合同伪装行为的效力瓦解其担保效力，亦不应予以支持。

四、以签署商品房买卖合同为民间借贷提供担保法律关系中的担保效力

（一）已完成权利变动公示的，具有物权优先效力

最高人民法院作出的（2019）最高法民再304号认为，曾福元与新国公司成立借贷法律关系后另行以《商品房买卖合同》办理预购商品房预告登记之行为，实质构成让与担保合同法律关系。若担保物已经实际交付予债权人或担保物已经变更登记至债权人名下，完成了财产权利变动公示，则根据“举重以明轻”的解释规则，否认债权人的所有权人地位，有限度承认让与担保的担保物权效力，支持债权人关于将担保物拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿的权利，既系对当事人意思自治的尊重，亦未对债务人之其他债权人利益造成损害，体现了衡平双方利益的让与担保合同的核心价值。

（二）未完成权利变动公示的，不具有优先受偿效力

最高人民法院作出的（2020）最高法民申2155号认为，当事人完成让与担保财产权利变动的公示，形式上将担保财产权利转移至债权人名下，则该担保具有物权效力；否则，让与担保合同虽然生效，但债务人不履行债务时，债权人只能要求就担保财产变价款受偿，不能对抗合法取得该财产的权利人，亦无优先受偿效力。

综上，司法机关在审理以签署商品房买卖合同为民间借贷提供担保的案件中，会通过买卖双方签署商品房买卖合同的真实意思表示来识别双方是成立真实的房屋买卖合同关系还是借贷担保法律关系。对于商品房买卖合同的效力，会对其伪装行为和隐藏行为进行区分认定。对于其担保效力，通常会以是否完成预告登记的财产权利变动公示行为为标准，认定其担保行为能否产生优先受偿的法律效果。