《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”人民法院通过审理被诉行政行为的合法性来监督行政机关依法行使职权，从而对受到行政行为侵害当事人的合法权益进行司法救济。而被诉行政行为作为合法性的审查对象，决定了人民法院审理和裁判的范围。行政诉讼只能聚焦被诉行政行为，而不是当事人的诉讼请求。故明确被诉行政行为是行政诉讼的第一要务，从而有利于人民法院选择最优的纠纷解决审理方式和判决方式，实质化解行政争议。

笔者结合所代理的一起行政诉讼案件，从“以行政行为为中心”浅谈行政诉讼的基本思路。

一、基本案情

朱某因购房协议纠纷，申请A法院对乙房地产公司两间商业铺面进行了保全，2016年9月1日A法院作出查封该两间商铺的裁定，并于当月18日向甲市不动产中心送达了协助执行通知书，协助通知书明确要求查封乙房地产公司名下“位于某街某路88号、房屋预售证号某区第XX号水韵江南一层商业门面从西向东1、2号门面”。不动产中心收到协助执行通知书后，未办理查封登记。2018年8月27日，不动产中心对A法院作出《关于对协助执行提出审查建议的函》，以A法院协助通知书中要求查封的不动产权属信息不明确、无查封期限为由，建议A法院重新出具协助执行通知，并于2018年9月19日将该函送达A法院。

2017年12月22日，丙房地产公司向B银行贷款3000万元用于“水韵江南”项目建设，以乙房地产公司名下“位于某街某路88号“水韵江南”项目101号、102号商业门面”抵押给B银行作为丙房地产公司3000万元借款的担保。2018年1月9日，B银行与乙房地产公司共同向甲市不动产中心申请在建工程抵押，甲市不动产中心于2018年1月10日核发了不动产抵押登记证明。

2019年5月29日，朱某以甲市不动产中心为被告，乙房地产公司、丙房地产公司、B银行为第三人，向法院提起行政诉讼，请求确认不动产中心颁发的不动产抵押登记无效，并予撤销。一审法院以不动产中心向B银行办理抵押登记的行为属于《行政诉讼法》第七十五条“重大且明显违法的情形”为由，判决确认不动产抵押权证无效。

二、二审代理思路及裁判结果

（一）争议焦点

一审判决后，笔者接受B银行的委托，了解案情立即判断一审判决的错误在于将查封登记和抵押登记两个具体行政行为混为一谈，损害朱某权益的具体行政行为是甲市不动产中心未及时办理查封登记，而非后来的抵押登记。

（二）上诉理由

笔者作为上诉人B银行的代理人，归纳了2点上诉理由：

1、甲市不动产中心未及时办理查封登记的行政行为违法，但其依申请办理抵押登记的具体行政行为符合法律规定，不存在“重大且明显违法情形”。

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发【2004】5号）第3条规定：“对人民法院查封或者预查封的土地使用权、房屋，国土资源、房地产管理部门应当及时办理查封或者预查封登记。”《行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”也就是说，“重大且明显违法”的前提条件是“行政行为实施主体不具有行政主体资格或者没有依据”，而原审被告是办理抵押登记的法定实施主体，办理抵押登记是依据抵押人与抵押权人的共同申请，完全符合《不动产登记暂行条例实施细则》的相关规定。本案中，原审被告于2016年8月23日才正式挂牌成立，且查封登记和抵押登记不在一个部门办理，查封登记在原审被告的法规科，一方面可能新成立的部门有关工作人员业务不熟，另一方面也因为协助执行的内容不明确不具体，导致案涉房屋确实没有办理查封登记，即没有起到公示的作用，而抵押登记由原审被告设立的窗口工作人员办理，由于没有进行查封登记，导致办理抵押登记的工作人员不可能知晓查封事实，主观上没有任何过错故意。如果案涉房屋办理了查封登记，原审被告仍然办理抵押登记，才符合“重大且明显违法情形”，而本案显然不应当适用“重大且明显违法情形”。一审判决将未办理查封登记和办理抵押登记两个具体行政行为混为一谈，导致适用法律判决结果均错误。

2、本案的抵押权不存在无效的情形。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条第3款规定：“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”由于案涉房屋未办理查封登记，B银行不可能知晓查封事实，B银行在签订《最高额抵押合同》时尽到了审查义务，在办理抵押权证之前，案涉房产没有查封登记记录，根据前述法律规定，B银行是善意第三人，抵押权应属有效。

一审判决适用《担保法》第37条和《城市房地产抵押管理办法》第8条认定抵押登记行政行为无效，属于适用法律错误。《担保法》虽属于法律，但第37条属于管理性规定，而非效力性规定，退一万步，即使属于效力性规定，也只可能导致抵押合同无效，而不会导致抵押登记行为无效，则应当先对抵押合同效力进行审理后，再依据法院生效文书是否要求撤销抵押登记；而《城市房地产抵押管理法办法》属于建设部颁发的部门规章，不属于法律、行政法规，违反该规定既不会导致抵押合同无效，更不会导致抵押登记行为无效。

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发【2004】5号）第21条规定：“已被人民法院查封、预查封并在国土资源、房地产管理部门办理了查封、预查封登记手续的土地使用权、房屋，被执行人隐瞒真实情况，到国土资源、房地产管理部门办理抵押、转让手续的，人民法院应当依法确认其行为无效，并可视情节轻重，依法追究有关人员的法律责任。国土资源、房地产管理部门应当按照人民法院的生效文书撤销不合法的抵押、转让等登记，并注销发颁发的证照。”显然，只有被人民法院查封，且在国土房产部门办理了查封登记的，再抵押才无效。而本案的情况是没有办理查封登记，因此抵押是有效的。

（三）裁判结果

二审法院审理后完全支持了笔者的代理意见，支持了B银行的上诉请求，判决撤销一审行政判决并驳回朱某的诉讼请求。

三、“以行政行为为中心”原则在本案中的体现

“以行政行为为中心”要求提起行政诉讼应当要有“具体的诉讼请求和事实根据”。《行政诉讼法》第49条第3项规定的“具体的诉讼请求和事实根据”，是指原告起诉要有具体明确的被诉行政行为，并初步证明被诉行政行为存在的事实。至于原告是请求撤销被诉行政行为，还是确认被诉行政行为违法或无效，还是请求变更被诉行政行为等，均不影响人民法院对行政案件的审理和判决。人民法院对被诉行政行为合法性进行审查，不受原告诉讼请求和理由的限制。

本案中，一审判决的错误在于，原告朱某将诉讼请求列为“确认抵押登记无效并予撤销”，而一审法院受到原告朱某诉讼请求的误导，将查封登记和抵押登记两个具体行政行为混为一谈，甲市不动产中心作出的具体行政行为有两个，即“抵押登记行为”和“未办理查封登记的行为”。二审法院将“不动产登记中心办理案涉抵押权证的行为是否合法”归纳为本案的焦点，围绕不动产中心抵押登记行为全面进行合法性审查，严格区分了这两个不同的具体行政行为。根据判决的结果来看，二审法院对“抵押登记行为”全面的合法性审查未受原告诉讼请求和理由的限制，并对另一个行政行为即“未查封登记行为”的救济途径进行了释明，充分体现了行政诉讼“以行政行为为中心”的基本思路。