QQ版“真假美猴王”

某知名网络科技公司历来常被游戏玩家打趣为“写轮眼”，概因每当出现一款爆款游戏后，它都会迅速推出相似玩法创意的游戏，并利益庞大的用户群体后来居上。可即便强如该知名网络科技公司也遭遇过对其核心软件QQ的严重侵权，那就是一度广泛流行的珊瑚虫QQ。珊瑚虫是QQ的第三方插件（俗称“外挂”），一般外挂并不会修改程序的源代码。但珊瑚虫绕过了QQ的许可机制，擅自屏蔽QQ广告并修改软件功能，甚至安装第三方流氓软件，构成了对QQ的软件产权的侵权。最终，该知名网络科技公司在纠纷中胜诉并成功维护了QQ的软件知识产权，珊瑚虫的开发者也受到了法律的制裁。此后信息技术产业的维权风潮日盛，计算机软件的知识产权也受到了各企业的重视，并逐渐成为争夺国内国际市场优势地位的前沿阵地，如何更强更广的保护计算机软件的知识产权也已成为信息技术企业经营发展中的重点。

软件保护“三板斧”

与计算机软件知识产权（以下简称“软件产权”）保护相关的法律法规主要包括《著作权法》、《专利法》、《计算机软件保护条例》、《反不正当竞争法》等，基本形成了以著作权、商业秘密、专利权为主要路径的保护体系。但从技术层面来讲，软件是与硬件组成计算机工作系统并共同运作进行生产的部分，故软件不同于其他工业生产技术，其无法从计算机系统中剥离并独立于硬件载体发挥作用，同时软件亦非文学艺术作品，其所表达的思想创意、操作方法、处理逻辑、数学概念的应用等内容不在著作权保护范围内。因此很多企业在对软件产权进行保护时，往往误入歧途片面的选择著作权或者商业秘密进行保护，缺乏综合性的知识产权布局，导致保护缺位或成本过高。本文将简单介绍软件产权保护的主要路径，即著作权、商业秘密、专利权，并分析各路径的优缺点，希望对企业的软件产权保护工作有所帮助。

“一斧横砍”：著作权

企业以著作权为路径对自主开发的软件产权进行保护为业内通常做法。根据《著作权法》第三条，软件作为具有独创性并能以一定形式表现的智力成果属于著作权保护范围之内，且软件受到著作权保护的具体内容，在《计算机软件保护条例》第二条中明确为程序和文档。程序的定义根据《计算机软件保护条例》第三条第一款可知，软件程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。通俗的说，程序就是由人下达的计算机“听得懂”的指令集合。例如“Hello World"这一知名演示程序，便是计算机在编程初学者用计算机语言下达指令后于屏幕上显示出指令处理结果。现存可进行编程的计算机语言多种多样，主要包括c语言，Java，Python,PHP等等，用这些计算机语言所编写的程序能利用计算机实现各种目的，也是软件产权保护的核心内容。而文档在《计算机软件保护条例》第三条第二款中被定义为“用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等。”常见的软件文档包括用户在使用软件程序时常见的说明书、演示文稿、用户手册等等，这些文档可以由文字、图像、视频组成，其表现形式与文字作品、图形作品、视听作品存在重叠，也可作为文字作品、图形作品、视听作品受到著作权保护。

  优点：“易出招、期限长”

通过著作权对软件产权进行保护优点明显。首先，软件自开发完成之日起即受到著作权保护，《著作权法实施条例》第六条和《计算机软件保护条例》第十四条中均明确了著作权自作品或软件开发完成之时产生。再根据《计算机软件保护条例》第七条，“软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明”，因此软件不仅可以自开发完成之日起即收到著作权保护，还可通过向行政机关申请登记证明的形式加强证明、固化著作权的归属。而《软件著作权登记办法》第十二条规定，申请软件著作权登记仅需提供源程序前后各连续的30页即可，其中不超过50%的机密部分可用黑色宽斜线覆盖，可见软件著作权登记证明的取得仅需非常简单的形式审核。最后，以著作权为路径保护软件产权可以获得较长期限的保护，根据《计算机软件保护条例》第十四条可知保护期限长达50年。        

                                              缺点：“范围有限、漏洞明显”                                                                                            

通过著作权对软件产权进行保护的缺点也很明显。首先，著作权的保护范围有限。《计算机软件保护条例》第六条规定，“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”，由该规定可知，软件最具有价值的部分——创意想法、处理过程、数学逻辑的应用等被认定为方法、规则、思想的部分无法受到保护。而这些未受到保护的部分被同业竞争对手所知悉后，可以轻易的再开发出一套具有同样功能的软件程序且不构成侵权。正如同一元二次方程的数学题，考生可以用万能公式费劲地求解，也可以聪明地用分解公因式的方法得到正确答案，或者通过韦达定理作出函数图求得相同的答案，即便解题思路是从别人的答案学来的，但并不会被阅卷老师认定为抄袭。

其次，著作权侵权案件中原告举证较为困难。既然要证明被告存在抄袭等侵权行为，就必然需要将双方的软件程序代码进行对比，而即便法院立案并进行调查收集证据，被告可以有很多手段进行规避，比如对代码重新进行编译。目前为降低维权难度，因程序抄袭情形多发生于核心开发人员的跳槽或程序代码泄露，司法实践中往往采用“实质性相似加接触原则”，即被诉侵权的软件与原告的软件具有功能上的同质性且确实发生了诸如“核心开发人员跳槽”、“未经授权的使用”等接触情形，便可初步认定侵权的存在。然而即便维权成功，在进行对比的过程中，商业目的、创意想法等高价值部分将极可能被进一步披露。

“二斧竖劈”：商业秘密

基于以上著作权保护路径的缺点，不少企业选择以商业秘密为路径对软件产权进行保护，例如微软公司对其操作系统和软件的源代码一直以商业秘密的形式严加保护。以商业秘密为保护路径，企业往往需要构建一整套严密的内部保密管理体系，并需要在程序开发全过程应用必要的保密设施，从开发人员流动管理，开发设备管理、开发前后监控、技术加密等多角度采取措施，方能产生较好的保密效果。而以商业秘密为保护路径能实现的经济目的，主要是在市场竞争中取得先发优势或争取延长处于优势地位的时间。

优点：“攻其不备、范围广”

商业秘密作为保护路径的优势主要在于保护范围广。《反不正当竞争法》第九条第四款规定，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”，以及《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款明确了，“与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。”根据上述规定，在以著作权为主要保护路径中缺位的处理过程、操作方法或者数学逻辑的应用等软件的高价值且具备商业秘密特性的部分，在商业秘密保护路径中得到了弥补。

缺点：“拼实力、难举证”

而以商业秘密的方式保护软件产权的劣势，除却一惯的举证困难外，主要在于成本过高和稳定性弱。商业秘密纠纷案中，原告首先需要对构成商业秘密进行举证，以证明秘密性、价值性、保密性，然后需要对侵权行为进行举证并充分证明侵权人非法获取并使用了与原告商业秘密同质的信息。通常商业秘密侵权行为非常隐蔽，原告往往举证困难。而商业秘密保护路径的成本相对较高、稳定性弱，信息技术行业的高薪众所周知，仅在开发人员流动管理方面所支出的竞业限制成本便是一笔不小的开销，而且竞业限制往往并不能充分约束开发人员的行为。而充分考虑开发设备管理、开发前后监控、技术加密等方面的成本后，一般的小型企业或难以承受。而不像著作权可通过申请登记证明证书的方式对权属进行固化，商业秘密依赖于持续性的维护，导致稳定性不如确权形式的保护，正所谓“只有千日做贼，哪有千日防贼”。

“三斧斜挑”：专利权

在以著作权和商业秘密为主要保护路径的背景下，专利权作为软件产权的保护路径往往在普遍认知之外。因为《专利法》在第二十五条中明确规定，智力活动的规则和方法不被授予专利权，而软件程序的本质即是利用计算机完成各种数学处理过程，而无论是具体的计算还是数学逻辑的应用均属于智力活动的规则和方法，正如高考数学命题老师不可能去申请专利一样，单纯的方法、规则无法通过专利审查获得专利权。

但《专利法》和《专利实施细则》亦未明确对软件程序获得专利进行否定，而根据《专利审查指南》第二部分第九章“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”，如果专利申请中除单纯的方法、规则外，还包含其他技术特征并能通过专利三性审查，同样也应获授专利权。而指南对此列出了软件符合专利权保护的主要情形：一、软件程序可以和外部或内部对象相配合，实现符合自然规律的技术效果；二、软件程序对外部技术数据进行技术处理，获得符合自然规律的技术数据处理效果；三、软件程序按照自然规律完成对该计算机系统各组成部分实施的一系列设置或调整，从而获得符合自然规律的计算机系统内部性能改进效果。以上三种情形的表述比较抽象，笔者通过一些生活中常见的例子帮助理解。对于第一种情形，大家手中的智能手机的指纹识别、人脸识别功能便是很好的例子，手机的摄像头或指纹传感器收集使用者的面部或指纹信息，手机运性软件程序对这些信息进行处理并判定，最后根据判定结果确定是否执行需要所有者权限的指令，如解锁、支付、登陆等等。对于第二种情形，可以参照每次拍照后必用的美图类应用,导入应用的照片即是待处理的外部技术数据，经过美图类应用程序处理后输出的数据，以施加了特效的照片的形式显示出技术处理效果，例如给黑白老照片上色。对于第三种情形，广泛运用于工作生活中的网盘类应用程序是经典的案例，通过将使用者的操作行为进行处理，将处理结果上传至服务端并即时实现客户端的同步变化，可以实现用户的远程操作，脱离移动端储存空间的束缚，解放相关资料占用的空间，有效解决电脑、手机储存空间不足的问题。以上即是可以通过专利权来对软件进行保护的主要情形的例子，其核心在于程序软件不是单纯的数学方法、计算规则，而是能够产生技术效果、提高生产效率的技术方案的部分或者全部。

优点：“剑走偏锋、一石二鸟”

以专利权作为软件产权保护路径的优势，主要在于可以实现对软件中创意思想、处理过程、操作方法等高价值部分的保护，弥补了著作权保护的缺位，且维权难度比商业秘密保护方式低。当实现专利权的保护后，无论同业竞品使用何种计算机语言进行编译，始终难以绕开专利产品所包含的技术方案。如上述案例中的人脸/指纹识别功能，在专利侵权纠纷中，只要被告存在按照专利所记载的处理过程、操作方法等要点，实现了准确进行人脸/指纹识别的技术效果，即表示其实施了专利保护的技术方案并构成了专利侵权，而至于侵权程序使用何种计算机语言则无关紧要。而在获得专利权的基础之上，可以通过授予使用权收取专利费或争取国家政策支持等方式实现技术产品的变现，并强化自身的优势壁垒，一石二鸟地达到争取受法律保护的市场竞争主动权和实现经营目的的双重目标。

缺点：“要求高，授权难”

通过专利权保护软件的劣势主要在于申请难度高、周期长。与申请软件著作权登记证明的简单快捷相比，申请专利的过程相当复杂冗长。首先，单纯的智力活动的规则和方法不被授予专利权保护的前提条件，已经将相当一部分软件程序排除在专利保护范围之外。而软件程序需要具备技术特征并构成技术方案的要求，又极大的提升了软件申请专利保护的门槛。同时根据《专利审查指南》，发明专利的申请需要经过受理、初审、公布、补正、缺陷处理、答复以及可能出现的驳回和复审程序，一般情况下需要一年半以上，在信息技术产业日新月异的发展速度之下，耗时耗力取得专利权保护的软件可能已经成为鸡肋。

江湖险恶，“见招拆招”

综合上述三种软件产权保护路径的优缺点，笔者认为选择保护路径不仅需要结合企业自身的实际情况，还应充分考虑市场环境和被保护的产品的特点。首先，软件程序著作权和专利权之间、软件程序著作权和商业秘密保护之间并非绝对排斥。软件程序著作权自开发完成之日起产生，著作权登记证明并非权利生效要件，而更类似于对部分作品的发表和权利的“公证”。软件申请并取得专利权时，软件程序的公布可理解为全部作品的发表，专利权的取得并不会导致著作权灭失，反而可以扩大对程序的保护范围及力度。同样，在申请软件著作权时，仅需提供60页源代码以供形式审核，且可对不超过50%的机密部分用黑色宽斜线覆盖，企业的商业秘密可以在一定程度上得到保护。因此无论企业最终选择商业秘密还是专利权作为保护软件产权的手段，均可视情况申请软件著作权登记证明。

对于小型企业而言，我国信息技术行业已开始进入“寡头时代”，绝大部分小型企业以轻资产的软件开发为主，以商业模式的创新为突破口，在形成规模效应前商业模式极易被复制而被扼杀在襁褓之中。故笔者建议采用商业秘密的形式对软件产权进行保护，不仅成本因企业规模小而相对可控，而且进可创造机会，快速攻城略地后雄踞一方，退可引入资本，待价而沽并套现离场，充分发挥小型企业灵活机动的特点。

而对大型信息技术企业，则可根据自身实际情况和产品特点选择专利权与商业秘密相结合的方式对软件产权进行保护。对于具备一定硬件自主研发能力的大型企业，其对硬件的研发属于投入大、周期长、壁垒高的重资产业务，可以对冲因漫长的专利申请流程而损失的时间价值，且其产品多采用软硬件相结合的方式并普遍具备符合专利审查所需的技术特征。因此笔者建议以专利权作为保护软件产权的主要路径，不仅可以扩大知识产权的保护范围，对软件所包含的创意思想、处理过程、操作方法等高价值部分一并保护，还可以利用专利权巩固市场优势地位并在实现经营目的的同时进行技术储备，例如华为公司在5G领域的不断研发和专利权保护，每年可以获得上百亿的专利收入和专利支出免除。

对于以商业模式创新和经营资质许可为主的大型企业，其更加依赖于已形成使用习惯的用户群体，新软件完成开发后需要快速面向对象占据市场，且其产品核心多为算法和数学计算规则，属于智力活动的规则、方法，往往难以取得专利权的保护。因此笔者建议以商业秘密作为保护软件产权的主要路径，以避免陷入繁琐冗长且成功率低的专利申请流程中。这样方可在对软件的高价值部分进行保护的同时，还可以利用商业秘密保护形成的时间窗口快速占据市场份额，例如腾讯公司的微信、阿里巴巴公司的淘宝均属于成功的案例，且已分别在社交通讯、线上零售市场中占据了垄断地位。

总而言之，对于软件产权的保护没有最完美的方案，但有最合适的方案。如何权衡利弊进行取舍，在企业对自身定位、产品业务特点、市场环境有清晰的认识的前提下，需要充分运用专业的法律知识，结合发展实际进行战略布局，并适时调整软件产权保护的方式。