如古罗马法谚云，“举证之所在，败诉之所在。”打官司就是打证据。实践中，证据“三性”无疑是辩护律师反击公诉方指控的重要发力点，尤其是证据合法性问题。辩护律师若能够使法官对指控证据的合法性产生疑问并排除该证据，那么，辩护工作可谓成功了一大步。但是，从司法实践来看，非法证据排除率并不高。笔者通过裁判文书网检索2019年度非法证据排除一审判决，共检索到1043份判决书，通过人工查阅筛选，得到有效判决817份。具体如图1所示，其中，被告人或辩护律师提出排非申请的有718项，法院依职权排除的2项。由此可看出，非法证据排除主要是依申请排除。而在718项排非申请中，法院予以排除的有94份判[]，排除率为13.09%。整体而言，非法证据排除率并不是太高。作为刑辩律师，若能够精准有效的提出排非申请，无疑会增加排非成功的几率。

图 1 判决类型化统计

从判决文书内容看，辩护律师申请排非过程中应当注意以下几点问题。

1.尽量在庭前会议提出排非申请。虽然刑事诉讼法规定在诉讼的任何阶段都可以申请非法证据排除。但事实并非如此，实践中有法院直接以未在庭前申请排非而驳回了辩护律师的排非申请。从判决统计情况看，如图2，在申请排非而未予排除的624份[]判决中，以庭前未申请而不予排除的判决占比4.33%。因此，排非申请宜尽可能在提前提出，一方面可以增加法院采纳排非建议的几率，另一方面也可以省去不必要的理由说明。因为根据2017年《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》的规定，被告人或辩护律师在开庭审理前未申请非法证据排除，在庭审过程中提出的，应当说明理由。

图 2 不予排除判决中不予排除理由统计

2.排非申请事由宜缘事析理。在很多辩护律师的排非申请事由中，大都简单的提及排非事由，就事说事，论证理由不透彻，因此很难获得法院的支持。尤其是提出的排非理由不是刑诉法第56条规定的情形时，当然也不会获得法院支持。从统计结果显示，法院以被告人或辩护律师排非申请事由不属于或是不符合法律规定情形而不予支持的判决比例高达10.58%。而有效的排非申请应于法有据，即排非理由属于法律规定刑讯逼供等非法方法，对于不属于法律规定的非法方法，就可以从不合法性延伸到证据真实性、客观性问题，若能够动摇证据的真实性、客观性，则更容易使法官排除该证据，从而达到排非的效果。

3.与被告人协作胜过孤军奋战。从判决统计的结果显示，辩护律师与被告人共同提出排非申请比单独申请更易于被法院采纳。

表1是辩护律师与被告人单独申请排非与共同申请排非统计情况，从表中数据可以看出，共同申请排非的成功率显著高于辩护律师与被告人单打独斗。加强与被告人的协作，无论是对于排非申请还是整体的辩护工作都是极为有利的。当然，实践中，被告人提出的排非申请主要是有罪供述，而理由即是刑讯，这与其是亲历者有关，对于其他的证据则较少提出排非申请。而这就需要辩护律师与被告人的有效沟通，通过向被告人核对案卷证据，向其解释案件中合法性存疑的证据，共同申请非法证据排除。否则，极易会出现被告人与辩护律师观点冲突的情况，如被告人认罪认罚了，法院往往会议被告人自愿认罪而否定辩护律师的排非申请。

4.善用证据合法性证明责任、证明标准回击。根据刑事诉讼法规定，证据合法性的证明责任由公诉机关承担，辩护方只需提供初步的线索、材料即可。并且，公诉方若不能够排除非法取证的怀疑时，应当排除相关证据。而在实践中，法院以辩护方未提供证据证明或线索为由而不予支持排非请求的情形大量存在。在笔者统计的判决中，这样的判决占比13.30%。并且，很多判决中，法院直接以辩护方提供的证据不能证明非法取证行为存在为由而不予采纳辩护意见。这显然是法院错误的将证据合法性证明责任转移到了辩护方身上，同时，也变相的提高排非的证明标准。对于此种情形，辩护律师应当要合理运用证明责任或证明标准条款，提醒法院证据合法性的证明责任由公诉方承担，并且排非的证明标准是不能排除非法取证合理怀疑，而非确认其存在。

5.警惕法官滥用证明力补足证据能力。从判决的统计情况看，法官以口供稳定或证据相互印证为由而不支持排非请求的比例为5.13%。事实上，证据能力与证明力是两个不同层次的问题，但实践中不乏有法官通过肯定证据证明力而确认证据合法性的情形。当遇到类型情形时，辩护律师应当及时提醒法官，正视证据合法性问题。

6.防范“哑言效益”。前文图1中，我们还提到了两种类型的判决，即被告人提及非法取证但未申请排非判决以及法院以辩护方未申请排非而不予采纳辩护意见判决。从判决的结果看，这两种情形都极易会给被告人带来不利的后果。第一种情形容易给法官造成被告人不悔罪、认罪的错误认识，从而作出不利于被告人的刑罚判决；在第二种情形中，法院直接以被告人未申请排非而不采信辩解或辩护理由，其本身就是一种不利的后果。笔者将这两种情形称之为“哑言效益”，即无论排除与否，被告人或辩护律师提出排非申请都比缄口不言的结果更有利。鉴于此，辩护方若对证据合法性存有异议，宜明确提出排非申请，切忌被告人庭审过程中“喃喃自语”，给法官留下不良印象。

以上几点排非建议系笔者根据判决统计情况总结得出，加之个人的些许思考，若有不当之处，请各位方家批评指正。