在民事活动中，债权人经常要求债务人提供担保作为还款的增信措施。如果债权既有保证人提供保证担保（“人保”），又有债务人或第三人提供的抵押、质押物担保（“物保”），债权不能实现的风险无疑会更小。但由于交易实践复杂多变，《担保法》、《物权法》规定也存在差别。“人保”“物保”并存的情况下，应当先由谁先承担担保责任，值得探讨。本文通过梳理最高院对“人保”“物保”混合担保中受偿序位约定的效力认定规则，教你get一项防控担保风险的新技能。

《民法典》第392条（《物权法》第176条）规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。”该条以如何实现债权为中心，构造了债权人按照约定实现债权、自物担保物权实现在先和债权人自主决定实现债权的混合担保规则，此为具有中国特色的担保制度创新。但因法律对何为“明确约定”并无明确认定规则，理论和司法实务中在解释和认定债权人与担保人实现债权之“约定”时多有争议。

一、“法定”还是“意定”？担保权人实现债权序位争议的源起

《担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。该条明确了“人保”“物保”混合担保下，“物保”先于“人保”的清偿规则。担保法确立的物保绝对优先的规则限制了当事人的意思自治，没有能够回应千差万别的交易实践，加重了“物保”债务人的义务。《物权法》在制定的过程中，也注意到了“物保”绝对优先的弊端。《物权法》第176条修改了上述规定，对“物保”“人保”并存时的实现序位构造了一体化的制度，构建了约定优于法定，债务人自己提供的“物保”优于第三人提供的“物保”的清偿规则，这在混合担保的成文法上是一个制度创新。比起将“人保”作为“物保”的补充担保，这样的制度设计不仅消除了物的担保和人的担保之间的制度隔阂，而且使得二者在制度理念、逻辑和结构上可以保持相当程度的贯通。

但问题是，《物权法》实施以后，《担保法》仍然有效。且从该两部法律调整的范围来看，《物权法》调整的是物的归属和流转，《担保法》调整的是担保民事法律行为。二者既有区别又有联系，而混合担保正好落在两者调整范围交叉的区域，如何理顺该领域两部法律在具体案件中的适用存在争议。

二、司法实践中关于实现债权顺序“约定”分歧

由于何为“约定”这一基础性的概念未形成共识，“约定”的内容是什么，“约定”到何种程度才算明确，法律没有明确规定。司法实务中，最高院亦在不同判决中对认定“约定”是否明确的标准呈现出截然不同的两种裁判观点。

如在（2016）最高法民终40号一案中，《保证合同》约定了“当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。”；《最高额抵押合同》约定了“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。”最高院认为，《保证合同》的约定，没有明确涉及实现担保物权的内容，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。但两份《最高额抵押合同》所作的相同约定，却显然是关于实现担保物权所作的约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，无疑属于就实现担保物权所作的明确约定。

即最高院认为，只有在约定担保物权的抵押合同、质押合同中所作出的实现债权序位的约定，才属于《物权法》第176所规定的“约定”，在保证担保合同中所做的约定，不能适用物权法的规则。而且“物保”合同并没有保证人的签字认可，该约定对保证人不具有法律效力。由于该案被作为最高法第二巡回法庭2016年重大民商事和行政案件典型案例发布，受其观点影响，（2016）最高法民申2612号一案裁判文书亦采纳类似观点。

在“人保”与“物保”分别规定在《担保法》与《物权法》的制度安排下，司法作出上述判决无疑是从部门法调整对象出发，对法律条款本身最为贴切的解读。但该解读对实践中将“人保”与“物保”分别约定在“保证合同”、“抵押、质押合同”的交易习惯造成了较大的冲击。 “人保”与“物保”在担保内容、债权实现、免责事由等主要内容有不同，分别约定有利于简化合同文本，明确各方关系。而且两份合同中关于另行约定的担保条款互相引致，足以证明当事人对主债权下存在与“人保”“物保”约定是明知的。若司法强行将两这份担保合同放到不同的制度下解释，显然人为割裂了“人保”“物保”并存于主债权下的交易安排，所得出的“人保”合同的约定不属于《物权法》规定的实现担保物权规定的约定的结论，也并一定符合各方当事人在签订合同时的真实意思。随着类似案例的增加，最高院显然意识到了上述裁判观点与交易实践之间的偏差，在后续案例中，有意纠正前案观点。

如在（2019）最高法民终170号案中，《保证合同》明确约定“无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方将不提出任何异议。”据此，最高法认为应当认定案涉两《保证合同》对于如何实现担保物权的约定明确，该约定属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”。最高院认为，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的目的既包括限制债权人选择权行使的约定，也包括确定或者赋予债权人选择权的约定。所谓就债权人实现债权顺序的约定明确，既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先，人的担保在后；人的担保在先，物的担保在后；物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定明确的情形，当然也包括约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形。

三、《物权法》176条所称“约定”当如何约定

认定《物权法》第176条所称的“约定”，应从解决债权人实现债权的受偿顺序的合同目的出发，考量约定是否产生确定或限制债权人行使选择权的效果，只要约定达到了赋予或限制债权人选择实现债权的顺序的意思表示程度，就应视为有明确约定。实践中，债权受偿具体顺序既可以通过明确约定事先确定，也可以被约定债权人的选择权所囊括。物权法规定担保物权的实现顺序与方式本来就是为了保护第三人的顺位利益，若第三人事先已通过约定放弃顺位利益，赋予债权人选择权，那么法院应当尊重当事人的意思自治，不允许其再以序位利益为由提出抗辩。若机械地认为必须存在一个债务人的“物保”优于第三人提供的“人保”的“既定顺序”；或者以《保证合同》约定的是保证债权，不涉及担保物权为由认定约定不明确，则难免有曲解法条原意、剥夺当事人意思自治权利之嫌。诚如（2019）最高法民终170号裁判文书所言，赋予债权人选择权，由其在实现债权时选择受偿顺序，是实务中债权人为防控风险更常见方式。

此外，“约定”的内容除了受偿序位以外，自然还可以包括各担保人对债权担保额度的约定。例如，保证合同约定仅对债权人实现担保物权后不能受偿的债权承担保证责任的，或者设立担保物权的担保合同约定在保证人不能承担保证责任时债权人才可以实现担保物权的，亦可以构成对债权人实现债权的序位的约束。此种约定看似无关乎顺序的选择权，但仍然构成《物权法》第176规定的“约定”。当然，若债权人与担保人之间仅有担保权益所担保的债权份额或比例的约定，经解释而无法判断当事人是否具有债权人实现债权的顺序或确定顺序选择权的意思，应认定为“约定不明确”，可能导致无法实现约定的后果。

四、结语

对于债权人而言，就实现债权的顺序或确定其选择权进行约定，符合权利的本质，也符合趋利避害的经济人的本性。在混合担保的情形下，《物权法》规定了债权人依照约定实现债权的规则。如约定了具体明确的实现顺序，则并无过多讨论的余地；若是约定了债权人可以自由选择实现债权的顺序，实际上是将《物权法》第176条债权人自主决定实现债权的规则进行扩展，排除了自物担保物权实现在先规则，将债务人的自物担保也放在债权人可以选择的范围之内。对于担保人而言，当某一个担保人与债权人之间有债权实现顺序的约定，将意味着该担保人在混合担保情形下的担保责任承担的“先后”，直接决定其所承担债务数额大小。

2021年1月1日起实施的《民法典》第392条承继了《物权法》的上述规定，《民法典》对《物权法》、《合同法》进行体系化编撰以后，统一了民事行为的法律适用规则，将“人保”与“物保”割裂开来，放到不同的法律制度下适用法律基础亦不复存在，有效“约定”的认定规则亦将统一。