一、问题的提出

通观我国法律规定，关于合同解除，合同法268条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，合同法410条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”，这两条极为特殊。

合同法总则规定了合同的约定解除和法定解除，合同法94条规定了法定解除的五种情形，除依法依约行使解除权外，一方擅自解除合同的，即属违约，应当承担违约责任。合同法268条、410条从承揽合同、委托合同的特别性质考虑，赋予当事人合同法总则规定之外的任意解除权（这跟中国法律发展过程中主要向日本、德国等大陆法系国家借鉴不无关系，日本民法典641条、德国民法典649条均类似规定了定作人的任意解除权，本文对委托合同暂不予讨论）。显然，合同法268条存在立法方面的缺陷及语义上的疏漏，“定作人可以随时解除合同”，表明定作人的解除权不受任何条件的限制，不需要什么理由，这是不符合公平正义、诚实信用民法基本原则的，不可避免地会引发权力滥用；“造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，该句并未明确赔偿损失范围，《合同法释义》对该条赔偿损失如是说明“这些损失主要包括承揽人已完成的工作部分应当获得的报酬、承揽人为完成这部分工作所支出的材料费以及承揽人因合同解除而受到的其他损失”。另外，合同法中关于可得利益是规定在违约责任章节中的第113条，定作人行使法定的任意解除权当然不可能违约。因此，在司法实践中，定作人任意解除合同是否应当赔偿承揽人的可得利益存在较大分歧，各地法院的裁判尺度也不够统一。

二、实务中的分歧

笔者在法院工作时，曾参与承办过一个案件，该案案情较为复杂、争议点较多，在此不予展开，这里仅摘取一、二审法院本院认为部分对可得利益的论述说理内容。

一审法院认为：我国合同法对可得利益损失赔偿的规定是在违约责任条款之中，即可得利益的赔偿以合同相对方存在违约行为为前提，但既然合同法赋予了承揽合同的定作人对合同的任意解除权，定作人行使权力的行为当然不能视为违约行为，因为违约行为仅仅指不履行或者不当履行合同义务的行为，不包括行使权力的行为，即使滥用权力在某些情况下可以视为违约，这些情况也必须有法律明确规定，本案被告行使任意解除权的行为不在其中之列。如果认为定作人单方解除承揽合同还需要承担违约责任，那么法律赋予定作人的任意解除权就毫无意义，由此从反面说明，定作人单方解除承揽合同不可能陷入违约的境地，从而可以推论出合同法268条规定中“造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的赔偿损失仅仅指承揽人的实际损失而不包括可得利益（2016湘0726民初772号）。

二审法院认为：对于行使任意解除权一方应承担的损失赔偿范围，法律并未将可得利益损失排除在外，尤其对于商事承揽合同而言，双方作为经济市场的交易人，更应诚信、审慎的履行合同，因自身原因行使任意解除权造成对方损失的，其赔偿范围不应只限于实际损失，而应将可得利益损失考虑在内。原告主张的损失中包含了可得利益损失，实际是以可得利益损失的形式主张违反合同的违约金，但在认定该部分损失时，还应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以考量（2017湘07民终2045号）。

简要评析，一审的判决说理层层递进、有理有据，看上去极具说服力，但逻辑欠严谨，其认为可得利益的赔偿以合同相对方存在违约行为为前提，理由是合同法对可得利益损失赔偿的规定在违约责任条款之中，该论证理由并不充分，更不能得出除违约责任之外的赔偿就不包含可得利益的结论。二审法院作出了截然相反的判决，暂不论该部分的判决结果是否正确，改判的说理是难以令人信服，“实际是以可得利益损失的形式主张违反合同的违约金”，其回避了“原告行使法定的权利当然不可能违约”这一问题而直接课以原告违约责任。

三、赔偿损失范围几何？

“承揽合同是定作人为了满足其特殊需求而订立的，承揽人根据定作人的指示进行工作，如果定作人于合同成立后由于各种原因不再需要承揽人完成工作，则应当允许定作人解除合同，定作人解除合同的前提是赔偿承揽人的损失，这样处理，既可以避免给定作人造成更大的浪费，也不会给承揽人造成不利”（合同法释义）解释了定作人任意解除权的立法考量。从公平正义、诚实信用、鼓励交易的原则对该问题进行探究，定作人任意解除合同，承揽人的损失系定作人造成，虽然定作人依法解除不构成违约，但不违约并不等于没有过错。承揽人签订合同的目的是取得相应的合同履行利益，即可得利益，因定作人的过错导致承揽人合同目的不能实现，其责任后果理应由定作人承担。合同是平等民商事主体之间的交易关系，通常情况下，一方的权利是通过自己的义务付出而取得的对价，如果权利义务严重不对等，必然会导致合同的一方当事人不参与合同的缔结。所以，在法律规定未予明确时，对合同法268条的理解，应从公平正义、诚实信用、鼓励交易的原则出发，对承揽人的可得利益予以保护，这跟《合同法释义》对268条赔偿损失范围的解释说明也是一致的。

相反，而如果定作人解除承揽合同只需赔偿承揽人的直接损失，不赔偿预期利益，一旦市场承揽工作价格下降，只要承揽人的工作可替代，定作人就可能恶意解除合同而另行与他人签订合同。因为解除合同有利可图，这显然不是合同法赋予定作人任意解除权的初衷。更有甚者，在某些特殊情形下，比如定作人只是因为某个关键环节依赖于承揽人的技术，定作人完全可能先与承揽人签订整体承揽合同，当承揽人完成关键工作后，定作人即行使合同任意解除权以降低成本，这不仅对承揽人不公，而且会诱发道德风险。而如果定作人解除合同，需要赔偿因其任意解除合同造成的全部损失，包括履行利益，即便定作人此时任意解除合同可以节约成本，也不会损害定作人的利益，至少是利己不损人，一定程度上还有利于提高整个社会的经济效益，让资源向更高效的方向流动，而在前述只赔直接损失的情形下，定作人解除合同可赚取原承揽人履行利益和后承揽人履行利益的差价，损人利己。

对定作人任意解除合同应赔偿可得利益，很多人会有疑问，根据合同法113条，违约解除合同应赔偿可得利益，而任意解除合同是依法行使权力，当然不构成违约，不构成违约又怎么适用合同法113条的完全赔偿原则呢，另外，法律规定定作人任意解除权的意义何在？个人认为：对合同法113条完全赔偿原则的理解，不应仅限于承担违约责任的情形下，定作人如无其他理由，因自身原因行使任意解除权存在过错，应当承担过错对价，赔偿可得利益损失；合同法268条从承揽合同的特别性质考虑赋予定作人任意解除权，是为了提高社会经济效益、优化资源配置、保护和鼓励交易、实现利益平衡，让定作人对承揽工作是否继续履行有控制权，而不是为定作人任意解除合同的过错提供保护伞。