一、前言

建设工程当中，普遍存在挂靠人以具有相应资质的被挂靠企业名义进行招投标并签署建设工程施工合同，并自行施工的情况。倘若发包人拖欠工程款且被挂靠企业（即名义承包人）不配合挂靠人催讨工程款时，挂靠人如何越过名义承包人直接向发包人主张欠付工程款呢？本文结合最高人民法院(2013)民一终字第100号对此作出的指导性判决，对挂靠人直接向发包人主张欠付工程款所依据的法律规定以及必备的事实依据进行归纳总结。

二、(2013)民一终字第100号基本案情

2008年满洲里市扎赉诺尔区政府（以下简称扎区政府）欲兴建采煤沉陷移民安置新区给排水工程。同年9月17日，森天公司（甲方）与聂绮（乙方）就该给、排水工程签订《协议书》，主要内容：甲乙双方经过友好协商就扎区给排水工程施工进行协商，达成共识，甲方同意接受乙方的工程内容，以甲方出具企业资质，乙方挂靠到甲方企业的形式完成该工程项目，保证履行义务，特签订本合同，并该合同内对于工程名称、地点、内容也都进行了详细约定。

2008年9月17日，聂绮按照《协议书》约定向森天公司缴纳15万元管理费。同年9月18日，该项工程公开开标。同年9月20日，招标人宏基公司确定森天公司为该项工程的中标人，并在中标通知书中告知森天公司于同年9月30日9时30分前到宏基公司与招标人签订合同。同年9月25日，森天公司作为承包人与发包人宏基公司签订《建设工程施工合同》，工程名称、地点、内容等与《协议书》一致，资金来源为政府财政资金，合同就扎区给排水工程的权利义务等内容进行了详细约定。

2008年10月22日，森天公司成立市政工程项目部，聘用聂绮为项目部经理，并给该项目部设立临时账户，宏基公司将前期工程款付至项目部临时账户，后期工程款汇入聂绮个人公司账户。

2009年7月6日，给水工程竣工验收，2009年9月10日，排水工程竣工验收，工程质量均为合格。2010年5月26日，森天公司、宏基公司及满州里市审计局对扎区给、排水工程进行结算，最终结算价款为35075815.36元。

自开工以来，宏基公司未按施工合同约定给付工程进度款，自2008年10月30日至2011年11月22日，宏基公司共支付工程款1725万元，尚欠工程款17825815.36元。后聂绮遂向内蒙古自治区高级人民法院提起诉讼，请求宏基公司及森天公司给付尚欠工程款17825815.36元。

三、判决理由以及结果

1、内蒙古自治区高级人民法院于2012年10月19日作出（2012）内民一初字第5号民事判决书，判决宏基公司给付聂绮尚欠工程款17825815.36元。

其判决理由为：关于宏基公司及森天公司是否应给付聂绮尚欠工程款17825815.36元及利息的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案《建设工程施工合同》签订后，施工义务是由聂绮履行，工程款也由宏基公司直接拨付聂绮承包的项目部及其个人开办的广告公司，故该工程合同权利义务指向的对象是聂绮。聂绮与宏基公司已经全面履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，故聂绮是涉案工程的实际承包人，聂绮的合法权益依法应予保护。涉案给、排水工程已经竣工验收，工程质量均为合格，工程的发包人对经竣工验收合格工程的实际承包人应当按照合同约定给付尚欠工程款。

因此，宏基公司应当给付聂绮尚欠工程款17825815.36元。聂绮主张其挂靠单位森天公司承担尚欠工程款的给付义务，没有法律依据，不予支持。

2、最高人民法院于2013年9月23日作出（2013)民一终字第100号判决书，判决内容维持了原（2012）内民一初字第5号民事判决。

其判决理由为：聂绮没有建筑施工资质，为了承揽涉案给、排水建设工程项目，挂靠于具有建筑施工资质的森天公司，并经双方协商，由森天公司与发包方宏基公司签订《建设工程施工合同》，之后，建设工程由聂绮施工建设。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应认定森天公司与宏基公司所签订的《建设工程施工合同》无效。

聂绮与森天公司所签订的《协议书》明确约定，聂绮挂靠、借用森天公司的资质，聂绮对工程全额投资、自主组织施工、独立核算、自负盈亏。协议签订后，涉案工程全部是由聂绮组织施工及投资建设的。对此，森天公司并无异议，而且发包方宏基公司已付的工程款项，是直接拨付至聂绮承包的项目部和聂绮个人公司账户的。这说明宏基公司明知或者应当知道涉案工程是由聂绮投资并组织施工建设的。据此，一审判决认定聂绮为实际施工人正确，应予维持。鉴于聂绮已全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六的规定，聂绮请求发包人宏基公司给付欠付工程款，依法应予支持。

四、(2013)民一终字第100号判决在合同无效下发包人向挂靠人支付工程款所依据的司法解释

1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“ 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。

2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

五、通过(2013)民一终字第100号判决所总结的挂靠人向发包人主张工程款必备的事实依据

1、挂靠人全面履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，为实际承包人。

2、挂靠人对工程全额投资、自主组织施工、独立核算、自负盈亏，工程全部由挂靠人组织施工及投资建设，为实际施工人。

3、工程竣工验收合格。

4、工程款一直由挂靠人或者挂靠人承包的项目部收受。

5、发包人对于挂靠人借用合同承包人资质组织施工及投资建设明知或者应当知道。

综上，挂靠人借用被挂靠企业资质对工程进行施工导致施工合同无效，且非施工合同的合同相对人。若挂靠人全面履行了发包人与承包人之间的合同，并且实际组织了施工及投资建设，发包人对此也知情并直接向挂靠人发放工程款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定并参照最高人民法院(2013)民一终字第100号的裁判指导思想，挂靠人可以突破合同相对性向发包人主张欠付工程款。