在过往乃至现今房地产开发市场中存在部分不具备房地产开发经营资质的民事主体采用借用有资质房企的资质的方式经营房地产开发项目，双方所签订协议实质性质为借用房地产开发资质合同，又称“挂靠”合同（以下统一简称为：“挂靠”合同）。本文以期通过结合案例针对“挂靠”合同效力及“挂靠”房地产项目的物权归属等问题作一些探讨，以期对这一特殊房地产开发模式中的固有风险进行一定释明。在此特别说明，本文仅针对借用房地产开发资质的“挂靠”行为展开分析，对于借用建设工程资质的“挂靠”行为分析并不具有参考性。

一、“挂靠”合同性质及效力分析

（一）“挂靠”合同性质分析

“挂靠”合同在现实生活中出现的起因是由于房地产开发收益的迅速增长，使一部分原先并不从事房地产开发业务的投资人产生从事房地产项目开发的想法。但基于种种考量部分投资人并无意愿成立有资质的房企或与有资质房企合作开发房地产项目，继而选择通过“‘挂靠’有资质房地产开发企业”这一模式来开发房地产项目。在这种“挂靠”开发模式中，双方签订“挂靠”合同，挂靠方（以下称为：实际权利人）向被挂靠方（以下称为：名义权利人）缴纳管理费，将房地产项目登记于名义权利人名下，借用名义权利人的名义开发经营房地产项目的同时，自担项目风险，独享项目收益。对于“挂靠”开发模式是否可行这一问题，首先需要对“挂靠”模式的基础—“挂靠”合同进行分析。而在判断“挂靠”合同的效力之前，应当明确“挂靠”合同的性质为何种合同。

首先，“挂靠”合同关系并非合作开发房地产合同关系。“挂靠”合同中名义权利人出借房地产开发资质的行为已取得实际权利人缴纳的“挂靠”管理费的合同对价，而“挂靠”项目的利润与风险皆由实际权利人承受，因此并不能认为名义权利人以提供房地产开发资质作为出资与实际权利人形成具有“共同投资、共享利润、共担风险”特征的合作开发房地产关系。

其次，“挂靠”合同多数名为内部承包合同，但因实际权利人负责“挂靠”项目所有投入，享有项目全部收益，对于项目所用地块的土地出让金等费用亦由实际权利人承担。而合同一般亦会约定在项目开发至一定节点时，名义权利人有义务将“挂靠”项目的产权变更登记于实际权利人名下。因此在多数情况下“挂靠”合同最终的履行效果较为接近常见的产权转让合同。

最后，根据“挂靠”合同的主权利义务关系可知，名实权利人之间实质形成借用资质的关系，故而“挂靠”合同应系一种以借用房地产开发资质为主要内容的无名合同。

综上，“挂靠”合同性质虽是一种借用房地产开发资质的合同，但在一定条件下可以参照产权转让合同对其进行处理。

（二）“挂靠”合同效力分析

上文已明确“挂靠”合同的主权利义务关系是一方出借房地产开发资质，收取管理费，另一方借用资质开发房地产。因此关系到“挂靠”合同是否有效的关键问题是合同中关于“借用房地产开发资质”的主体约定是否会导致“挂靠”合同无效的问题。对于这一问题，有观点认为：《城市房地产管理法》及《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》对于从事房地产开发的主体明确作出了限制性规定，即只有符合相应条件的企业才能向工商管理部门申请登记设立房地产开发企业，成为从事房地产开发经营的主体。而相关限制性规定究其立法目的是，房地产开发领域与国计民生和社会公共安全关系甚大，故而通过实行市场准入许可限制来加强对该行业的管理，这样做不仅有利于保障社会面不特定购房者的合法权益，也能促进房地产行业健康发展。而“挂靠”行为对于房地产开发整体行业的管理秩序存在危害性，对于“挂靠”项目的质量合格亦无法提供有效保证，极易使购房者的合法权益受到损害，不利于城市房地产的管理，与促进房地产行业健康发展的立法初衷背道而驰。因此可以得出结论：未取得房地产开发资质的民事主体通过签订“挂靠”合同从事房地产开发业务的，违反了《城市房地产管理法》等相关法律法规的强制性规定，应当认定“挂靠”合同无效。

笔者认为以上观点太过绝对。首先，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》内容可知，“违反强制性规定的民事法律行为无效”中所称强制性规定限于“效力性强制性规定”，违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。“挂靠”合同中“借用房地产开发资质”的约定虽然与《城市房地产管理法》第三十条、《城市房地产开发经营管理条例》第五条、第九条、第三十四条等规定相违背，但上述规定的主要内容系明确房地产开发经营行业的“市场准入”资格，明显具有管理性强制性规定的特征。其中《城市房地产开发经营管理条例》第三十四条规定对于无开发资质或超越开发资质开发房地产项目的主体亦给予了行政处罚的法律后果，即本身并无开发资质的主体从事房地产项目开发的行为相关法律、行政法规规定通过行政行为对其予以规范，并不表示“挂靠”合同因违反上述强制性规定而应被认定无效。即上述法律、行政法规皆未直接否定借用房地产开发资质合同的效力。由此可以认为“挂靠”合同所违反的强制性规定系管理性强制性规定。同时从相关规范性文件来看，对于借用房地产开发资质这一行为，国家虽然采取限制或不鼓励的态度，但并从未明确否定过“挂靠”合同的效力，因此“挂靠”合同并不当然无效。

其次，在实际权利人签订“挂靠”合同的合同目的是为了规避有关房地产开发资质的行政管理开发经营房地产项目。从房地产开发资质具体要求与建设工程资质具体要求不同可见，开发资质所要求条件对项目开发成否并不起决定性作用。故并不能绝对认为，不具备房地产开发资质的市场主体就不具备开发房地产项目的实际能力。而从过往市场实际情况来看，房地产开发经营的成否主要取决于土地能否合理利用及开发资金充裕与否，因此不具备相应房地产开发资质与房地产项目开发失利并无强关联关系。同时，基于“挂靠”合同的签订，在项目开发失败时实际权利人实质上亦需承担相应责任，故而在现实生活中并不存在实际权利人可以通过签订“挂靠”合同来逃避房地产开发风险的现实可能性。然而实际权利人因自身开发项目登记在名义权利人名下，故其在“挂靠”项目物权归属方面需要承担巨大风险。因在这种双方权利义务并未显著失衡但合同一但无效易造成合同一方的利益严重受损的前提下，基于民事行为应当尽量尊重合同双方意思自治的原则，在合同约定并未违反效力性强制性规定的情况下，轻易否定“挂靠”合同的效力并不妥当。

最后，通过“挂靠”合同相关最高法判例[1] 进行检索可知，最高法并不支持“挂靠”合同因违反强制性规定而无效这一观点。根据“同案同判”原则，各级人民法院在司法活动中亦不宜轻易对“挂靠”合同效力作否定性评价。

综上，否定“挂靠”合同特别是已经履行完毕的“挂靠”合同效力，既无法律、行政法规的明确规定，也不能达到衡平合同签订方权利义务的效果，在合同正常履行情形下亦不具有否定合同无效的必要性。但轻易否定“挂靠”合同效力在短期内对房地产开发市场的稳定性有可能造成较大的负面影响。因此在个案当中应当根据个案的特殊情况审慎否定“挂靠”合同的效力，且在一般情况下不宜认定“挂靠”合同无效。

二、“挂靠”房地产项目的物权归属问题分析

“挂靠”房地产项目相关权利主要系目标地块的土地使用权及在地块之上的房屋所有权（在建工程所有权）。而关于“挂靠”项目的物权归属问题笔者认为需要区分为两个阶段进行讨论，第一阶段讨论实际权利人与名义权利人之间的物权归属，第二阶段讨论实际权利人与名义权利人的债权人之间的物权归属。

（一）实际权利人与名义权利人之间的“挂靠”项目物权归属问题分析

实际权利人与名义权利人基于“挂靠”合同的签订，双方形成借用房地产开发资质关系。典型“挂靠”合同一般约定，名义权利人不承担项目风险亦不享有项目收益。在这种情况下，虽然“挂靠”项目的相关物权登记在名义权利人名下，但实际对项目的投资、开发、建设等工作都由实际权利人来完成。即在典型的“挂靠”关系中，名实权利人之间所形成的权利义务安排仅为由名义权利人提供房地产开发资质，实际权利人实际借用资质开发房地产并支付借用资质费用。这种借用关系中虽然开展民事活动主体名义上是名义权利人，但根据“挂靠”合同的约定，实际权利人实质承担了民事活动中的相应责任。

综上，实际权利人依据“挂靠”合同约定，可以要求名义权利人将“挂靠”项目的相关物权转移至其名下，即其基于“挂靠”合同对名义权利人享有“挂靠”项目相关物权的债权。故在名义权利人与实际权利人之间，可以认为“挂靠”项目物权实质归属于实际权利人所有。

（二）实际权利人与名义权利人的债权人之间的“挂靠”项目物权归属问题分析

实际上通过签订“挂靠”合同开发房地产项目的风险除了项目开发本身存在的正常商业风险外，“挂靠”行为本身会使实际权利人在“挂靠”项目的物权归属方面面临项目物权“旁落”的巨大风险。实际权利人需要面对“当名义权利人的债权人对登记在前者名下的‘挂靠’项目申请强制执行时，其对项目所享有的民事权益是否足以排除强制执行”这一问题。在先对这一问题提出结论：实际权利人并不享有足以排除债权人所申请强制执行的民事权益。以下对该结论作出的依据展开论述。

首先，根据上文所述，实际权利人所享有的民事权益系基于“挂靠”合同而享有的合同债权，而债权人申请强制执行的权利基础系担保物权或普通债权。合同债权作为普通债权在权利顺位上并不优先于担保物权或普通债权，即实际权利人享有的合同债权并没有被优先保护的依据。

其次，实际权利人享有权益的“挂靠”项目登记在名义权利人名下，是对“挂靠”合同约定履行的结果，对于作为善意第三人的债权人并不发生效力。而债权人基于公示物权登记申请执行名义权利人名下的“挂靠”项目符合公示公信原则，故其利益应当优先于实际权利人仅对名义权利人享有的权益被法律所保护。

最后，虽然并无法律、行政法规规定对“挂靠”合同效力明确作出否定性评价，但是探究包括《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》在内的相关法律、行政法规的规定可以得出，国家对于借用房地产开发资质这一行为，明显采用禁止、限制至少是不鼓励的态度的结论。因此实际权利人借用资质开发房地产的行为本身存在过错，并具有被特别保护的价值。故实际权利人并不享有足以排除债权人所申请的强制执行的民事权益，通过案例检索可知，最高法案例中也作出了相同结论的判决[2]。

故而当实际权利人面临这种权利归属困境时，虽然有权基于“挂靠”合同向名义权利人主张“挂靠”项目相关物权，但因为“挂靠”项目物权已经成为执行标的，已不具有将项目变更登记至其名下的现实可能性。而在一般情况下，名义权利人亦已不具有承担赔偿实际权利人的损失或返还“挂靠”项目的投资款项等责任的能力。因此在这种局面下实际权利人有较大可能性需要实质承受“无法收回项目投资，亦无法享有‘挂靠’项目物权”的终局结果。

综上所述，可以看出采取借用资质的形式进行房地产开发容易面临极高的非正常商业风险，任何一个节点的错漏都可能导致全盘皆输，因此对其中风险进行精确识别就显得尤为重要。但从整个市场走向来看，依法依规进行房地产项目的开发经营是规避不必要商业风险的根本之策，也是未来房地产开发市场发展的必然方向。

[1]最高人民法院(2012)民抗字第17号;最高人民法院(2021)最高法民申1618号。

[2]最高人民法院(2021)最高法民申1618号。