目录

一、“不可抗力”的法律依据

二、“情势变更”的法律依据

三、“不可抗力”与“情势变更”法律救济手段的选择

四、处理新冠疫情构成不可抗力免责事由案件应注意的问题

（一）新冠疫情构成不可抗力免责事由的认定标准

1.需考察新冠疫情发生时间与合同成立时间、履行情况

2.新冠疫情是否直接导致合同无法履行，即新冠疫情的发生与合同履行的障碍两者间具备直接因果关系

3.债务人是否履行及时通知义务

4.债务人是否履行提供新冠疫情构成不可抗力证据的证明义务

（二）新冠疫情构成不可抗力免责事由的法律后果

1.即使认定构成不可抗力，也不一概免除债务人的全部责任

2.债务人在新冠疫情发生时是否尽到了避免损失扩大的义务

五、适用不可抗力原则实践中应注意的几个问题

本次新型冠状病毒疫情（以下简称“新冠疫情”）导致的管制性封锁、人流自主性隔离，各企业的经营、运转不同程度受限，各类供货合同、服务合同、建设施工合同、运输合同等的正常履行受到阻却。在此情况下，不能依约履行合同一方可能有延期履行或合同变更、解除的诉求，另一方相应地有保障权益、及时止损的考虑。

笔者现就疫情引发合同履行问题可能的法律救济渠道进行梳理，从不可抗力和情势变更两大方向入手，提供风险应对措施，希望能对企业有所帮助。

一、“不可抗力”的法律依据

我国《民法总则》第一百八十条以及《合同法》第一百一十七条均规定“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”不可抗力的核心特征是：不能预见、不能避免、不能克服。 不可抗力事件一般表现为影响合同履行的灾难性事件，既包括自然力量，如地震、水灾、旱灾、暴风雪等；又包括社会异常行动，如战争、暴乱、军事封锁等。

《民法总则》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。因此，如果因为不可抗力导致不能履行合同义务的，不能履行一方合同当事人可以根据上述不可抗力条款要求免除民事责任。此外，根据《合同法》九十四条，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。

二、“情势变更”的法律依据

情势变更是指合同生效后，因不可归责于双方当事人的事由发生情势变更而使合同的基础动摇或者丧失。若继续维持合同会显失公平，因此允许当事人通过协商或者司法程序变更合同内容或解除合同。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》【法释（2009）5号】（以下简称《合同法司法解释(二)》）第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

2019年公布的《民法典（草案）》第五百三十三条吸收了该条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”

需要注意的是，在司法实践中，情势变更原则的司法适用非常严格。

在2009年最高院发布《合同法司法解释(二)》之后，最高院旋即专门发布了《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》【法[2009]165号】，指出：必须“严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条”，“对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”

在司法实践中，该原则的运用确实屈指可数。相信即使在《民法典》实施后，这一情况并不会发生实质变化，司法裁判机构对于能否运用该原则仍会采取相当谨慎的态度。

此外，除了不可抗力和情势变更的区别外，实践中要区分情势变更和商业风险的不同。它们二者对发生客观情形的不可预见程度是不同的，情势变更是超出了订立合同时当事人客观可预测的正常范围；而商业风险是订立合同时当事人能够或应当预见的。

三、“不可抗力”与“情势变更”法律救济手段的选择

回顾2003年“非典”疫情期间，因为“非典”疫情引发合同无法履行的问题，实践中有的法院认为构成不可抗力，有的法院按照情势变更原则处理。就本次新冠疫情，笔者认为可以参照2003年《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》【法〔2003〕72号】【已经失效】的规定处理。根据该通知第三、（三）条：

由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。（即适用情势变更）。

若因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。（即适用不可抗力）

因此，因新冠疫情导致无法履约或无法按时履约，是构成不可抗力，还是适用情势变更，适用何种法律救济手段，要具体问题具体分析：

1.因政府及有关部门为防治新冠疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于新冠疫情的影响致使合同当事人根本不能履行的，按照“不可抗力”处理。

2.由于新冠疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理，按照“情势变更”处理。

相较上次“非典”疫情，此次，国家在应对疫情时，采取了更加严格的管制措施、延长休假等手段，对合同履行的影响也更为显著。笔者认为，在此新冠疫情，运用不可抗力作为抗辩理由有更大的适用空间。

四、处理新冠疫情构成不可抗力免责事由案件应注意的问题

（一）新冠疫情构成不可抗力免责事由的认定标准

1.需考察新冠疫情发生时间与合同成立时间、履行情况

新冠疫情作为一种不可抗力的客观情况，必须发生在合同成立以后，履行之前。如果当事人一方在合同订立前，或在迟延履行合同期间发生新冠疫情的，不能认定为不可抗力。

而且，新冠疫情作为不可抗力事件，必须影响到合同的正常履行。如果在合同履行中虽遇到新冠疫情，但并没有导致当事人不能履行合同，此种情况不能视为不可抗力。　

2.新冠疫情是否直接导致合同无法履行，即新冠疫情的发生与合同履行的障碍两者间具备直接因果关系

合同不能实际履行，并不是简单一句“受疫情影响”就可以主张免责。不是所有的合同都会因为疫情而不能实际履行，也并不是所有的城市都会封城，不是所有的城市都会停工、隔离。处理具体案件时，要注意考察处于同一地区、同一时期的相同企业是如何履行合同的，如果其他企业能正常履行合同，只是由于债务人自己的原因不能履行合同或债务，将不构成不可抗力。

3.债务人是否履行及时通知义务

我国合同法规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并且应当在合理期限内提供证明。此条规定了债务人的不可抗力通知义务和证据的提供义务。这两项义务是债务人基于诚实信用原则产生的附随义务，债务人必须履行，否则要承担相应的责任。

4.债务人是否履行提供新冠疫情构成不可抗力证据的证明义务

实践中，对债务人提供证据义务的履行，要针对不同案件当事人的不同情况具体处理：对于因执行政府预防新冠疫情命令而导致的合同不能履行，债务人要提交政府的命令作为证据。如政府要求企业停产导致原合同不能履行，债务人要提供政府要求转产的命令；对于债务人是自然人的，如果债务人因新冠疫情住院治疗，其病愈后要向对方提供住院证明、诊断证明、出院证明；被隔离的，要提供相关的证明。

如果债务人不能提供证据证明的，法院不能将新冠疫情认定为不可抗力。

（二）新冠疫情构成不可抗力免责事由的法律后果

1.即使认定构成不可抗力，也不一概免除债务人的全部责任

不可抗力作为免责事由，只是说在不可抗力影响所及的范围内不发生责任，在此范围内可以完全免责。

但如果不可抗力与债务人的共同原因构成损害发生的原因，则应本着“原因与责任相比例”的精神，由债务人承担相应部分的责任，即部分免责。

2.债务人在新冠疫情发生时是否尽到了避免损失扩大的义务

基于诚实信用原则，不可抗力事件发生时，债务人负有采取积极措施尽量减少或避免损失扩大的义务。如果债务人在新冠疫情发生时能够采取措施避免或减少损失的扩大而没有采取，则推定债务人有过错，根据其过错程度承担责任。

五、适用不可抗力原则实践中应注意的几个问题

如因本次疫情确实导致合同目的不能实现，企业可援引“不可抗力”的法律规定或合同条款，主张解除合同、免除部分合同责任或待不可抗力经过后继续履行合同。但须注意以下几个要点：

一是因疫情而不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。若未及时通知，从而导致对方未能减轻损失的，该部分损失不能适用不可抗力。

二是主张疫情构成不可抗力的当事人要提供相应的证据。2020年1月30日，中国贸促会已发出通知，如受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，企业可向贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。

三是迟延履行后发生不可抗力，不能适用不可抗力进行免责。我国《合同法》第一百一十七条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

参考法条：

《民法总则》

第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

【法条要点】：不可抗力

《合同法》

第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

第一百一十八条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

参考文件：

关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知

【法[2009]165号】

二、严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条　　

为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。

对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。

《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》

【法〔2003〕72号】【已经失效】

三、依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件。

（三）由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。

因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。