中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于推进社会信用体系建设高质量发展促进形成新发展格局的意见》。在这些意见中明确指出，要通过信用监管和信用服务提高全社会的诚信水平。同时还提出，通过弘扬社会主义核心价值观促进崇尚诚信、践行诚信良好文化的形成。在政府采购活动中，供应商作为市场主体应该是诚实且值得信赖的，要以诚实守信的态度履行其权利和义务。根据近日中国政府采购网公布的行政处罚案例来看，因供应商没有遵守诚信规则的处罚案件占比很高，其中以提供虚假材料谋取中标为典型，本文围绕着提供虚假材料谋取中标的一起案例展开分析。

一、案例简介

政府采购货物公开招标项目中，A供应商用B公司产品参加投标，B公司为证明产品符合采购需求向A供应商提交产品资料。由于制作标书时间比较紧急，A供应商在编制时未进行充分全面的审核，直接将B公司提供的产品资料放进标书。根据评标结果，A公司未中标。后，有其他供应商对该项目进行质疑、投诉，经财政部门调查发现B公司提供的一项证书为虚假，该证书在招标文件中被设置为偏离项且是评分因素，另查明该证书于2019年开始已经取消审批不再颁发。A供应商则主张该虚假证书为B公司提供，其并不知情。A供应商是否构成提供虚假材料谋取中标？A供应商应该受到处罚吗？

二、分析意见

根据《中华人民共共和国政府采购法》第七十七条第一款第一项之规定，提供虚假材料谋取中标，对供应商处以罚款、列入不良行为记录名单、禁止参加政府采购活动，有违法所得的没收违法所得，情节严重的吊销营业执照；构成犯罪的追究刑事责任。从该条规定可以看出，提供虚假材料谋取中标行为有明确的罚则规定，但是没有对违法的情形或者违法的构成进行细化规定，使得执法过程中难以把握对这一行为的认定。那么，第三方给未中标供应商提供了虚假资料，供应商是否应该受到行政处罚，还需要从以下几个方面进行梳理：

（一）虚假材料的认定

政府采购法律、行政法规、部门规章并未规定虚假材料的情形或者含义。有的专家认为，只要供应商提供的材料与实际情况不相符合，就应视为虚假材料[1]。财政部在回复相关留言时表示，关于虚假材料的认定需要结合相关证据材料、行为目的、危害后果进行综合判断，再根据判断作出相应的处罚。根据提供虚假材料谋取中标的案例来看，提供伪造、变造的材料是虚假材料的典型情形，除此之外还有提供真实材料但虚构了事实等情形。伪造、变造的材料本身不具有真实性比较容易判断，但是以虚构事实为基础提供真实材料就需要对客观不存在的事实进行调查确认，具有一定的难度，它需要基于案件收集的证据以及掌握的事实来做出全面客观地判断。

（二）提供虚假材料谋取中标，需不需要供应商具备主观故意

根据《行政处罚法》第三十三条第二款之规定，如果当事人有足够的证据证明没有主观故意，就不进行政处罚。根据这项规定可以看出，主观故意已成为行政处罚的要素之一。一方面，如果行为人在申辩其主观上没有故意但无法提供证据或者提供的证据不能证明时，就可以根据客观上的违法行为推定行为人具有主观过错，从而给予行政处罚。另一方面，行为人能够提供充足的证据证明主观没有过错，即便是违法行为的证据确凿，也不得对行为人作出行政处罚。在政府采购活动中追究政府采购法律责任时，对“提供虚假材料谋取中标”的认定亦应当符合《行政处罚法》主观归责原则，但财政部门对供应商存在主观过错进行举证存在一定难度，在举证责任方面应采取过错推定原则，由供应商提供证据证明自己不存在过错[2]。第三方出具的虚假材料是本案的介入因素，导致从表面看上去供应商的主观故意的因素没有那么大，在这种情况下还需要考虑供应商具有审查材料真实性的义务。

由于一份投标材料的数量是比较大的，评审专家在评审时不可能逐一核实。在政府采购活动中，会要求供应商提供关于材料的承诺函，承诺对材料进行审查并对材料真实性负责。审查义务的存在，要求供应商对非其直接制作的投标文件的真实性负责。因此，供应商认为自身其没有提供虚假材料的主观故意，需要足够的证据证明其已经履行对投标材料内容进行了审慎审查。如果供应商对其不具备故意的主张无法举证证明抑或是不能做出合理解释，那么就应当认定供应商对材料未进行审查，供应商就需要承担过错责任。如果供应商能够提供证据证明在能力范围内已经竭尽所能地对材料真实性进行审查，但还是没有发现材料属于虚假，也应当认定供应商积极履行了审查义务，不应认定供应商具备过错或者故意，不应对其进行处罚。

（三）取得中标结果应不应该作为违法行为的构成要件

对“谋取中标”有两种理解：“谋取中标”可以解释为设法取得中标，强调的是为实现目的而付诸行动，但不管目的有没有实现；“谋取中标”解释为谋取中标的结果，不仅要有谋取的行为还要产生谋取的结果。因此，需不需要具备中标结果是值得分析的。

关于违法性的本质，是要追求结果的实现还是行为的发生争议已久。[3]根据结果无价值论的观点，认为违法性的根据是因为产生了恶果。根据行为无价值论的观点，认为违法性的根据是因为行为本身是恶的。在提供虚假材料谋取中标的案件中，结果无价值论是评价“提供虚假材料谋取中标”的结果，不仅具有行为的违法性还具有法益侵害性，同时对这两种因素进行评价，更能保障当事人的权利。而行为无价值论，是评价“谋取中标”的目的，即评价行为的主观违法性，这又回到前面所讲的主观故意问题，只要行为具备主观违法性，不论是否取得中标的结果，都具备可谴责性。

（四）招标文件将取消的证书作为偏离项设置，对本案的影响

招标文件将已经取消的证书作为偏离项检查设置，属于事后投诉处理调查发现的问题。在供应商制作标书时，出于尽量符合招标文件要求的目的，将第三方的相关证书编制进投标文件，供应商按照规定完成递交标书的行为，那么供应商提供虚假材料谋取中标的行为即告完成。[4]投标文件是按照招标文件的要求进行编制的，是为了响应招标文件的相关需求而存在的，无论所提交的证书材料是否能设置、是否对评审得分产生影响，供应商按照招标文件的要求提供材料最终是要实现中标的目的，对中标结果产生积极的推动作用。因此，当供应商提供虚假材料的行为发生后，该行为对政府采购的秩序已经产生负面的影响，如果因为事后查明该虚假证书是本不应当作为评审因素而不予以处罚，不利于打击和预防此类违法行为。

三、供应商该不该罚的问题

根据《行政处罚法》第三十三条第一款之规定，违法行为（情节）轻微，并及时改正，且未产生危害后果，不予行政处罚；初次违法，且危害后果轻微，并及时改正，可不予行政处罚。根据该条第三款之规定，对依法不予行政处罚的违法当事人，行政机关应进行教育。从这两款来看，明确不罚轻罚的事项，体现行政处罚兼具处罚与教育的功能，亦体现了慎罚与柔性执法的思想。根据《政府采购法》来看，在政府采购活动中，供应商提供虚假材料谋取中标，是供应商不诚信的行为，违背了诚实信用原则，对采购秩序也产生负面的影响，具有可谴责性，应当受到行政处罚。然而，根据《行政处罚法》的立法目的来看，并非所有的违法行为都应当受到处罚，有必要结合行为人的目的和危害后果等做出综合判断。行政执法应当慎重，对于违法行为要坚持教育与惩罚相结合，不能机械执法，不加区分地进行处罚。即使对法律明确规定应处罚的事项或者情形，也需符合比例原则，做到过罚得当。

四、结语

诚实信用是作为政府采购立法的基本原则之一，但是供应商在参加采购活动时通过借用资质、提供虚假材料谋取中标等违背诚信原则的情形却比较常见，甚至成为采购领域的顽瘴痼疾。因此，在构建法治营商环境的进程中，要积极鼓励并加快推进诚信投标建设，对虚假行为综合考虑相关因素后进行处理处罚，进一步促进开放有序、公平竞争的采购环境的形成。

[1]陈泽坤.论《政府采购法》中的“以提供虚假材料谋取中标、成交”[J].中国政府采购,2018,(11):49-55.

[2]林日清,蓝可新.《行政处罚法》对财政机关政府采购行政执法带来的挑战[J].中国政府采购,2021(06):64-68.

[3]王颖斐.政府采购“提供虚假材料谋取中标”的法理探索[J].中国招标,2020(10):11-13.

[4]邓浩.在《中华人民共和国行政处罚法》修改背景下，对认定提供虚假材料谋取中标成交行为的思考[J].中国政府采购,2021(08):75-79.