一、前言

涉外诉讼中的域外证据，大家一般会想到需要公证认证。不可否认，公证认证是固定域外证据效力最稳妥的方式。但作为涉外律师团队，我们也深知公证认证的不容易，不仅耗时长而且成本也不低。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定公证认证对于域外证据的出示也并非强制性要求。本文主要阐述涉外民商事案件中，不同类型的域外证据在诉讼中如何处理。

二、域外证据的认定

域外证据一般是指在民商事诉讼中由当事人提供的、在中华人民共和国领域外形成的证据。但是，根据《天津市高级人民法院关于民商事诉讼域外证据审查若干问题的指南》第一条第二款规定可知，证据在形成过程中虽涉及域外，但因接收、取得、到达、完成等因素，最终不可变更地形成于中华人民共和国领域内的，可以不认定该证据为域外证据。

三、公文书证

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条规定：当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

由以上规定可知，域外证据中的公文书证需经公证机关证明，身份关系证据必须经公证+认证两个手续，此外港澳台行成的证据也需履行证明手续。在本系列文章《涉外民商事案件诉讼指南（二）——委托代理篇》中也有提及公文书证以及身份证明文件必须经公证认证才有效。但公文书证的公证认证也有例外情形：2022年1月24日，最高人民法院发布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》，明确了如果域外公文书证可以通过互联网方式核查公文书证的真实性或者双方当事人对公文书证的真实性均无异议的，可免于相关公证或证明程序。

四、网站、邮件或微信聊天记录等电子证据

1、网站上公开的电子证据

《厦门海事法院关于域外证据取证和审查若干问题的指南》第四条规定“域外网站上公开发布的电子数据信息和数据权利人许可提取的域外电子数据信息，可以在境内通过适当方式在线取证”。此类电子数据，部分法院接受在境内通过适当方式在线取证。

2、电子邮件、微信聊天、whatsapp聊天等

在国际贸易纠纷中，电子邮件等聊天证据很有可能是极其重要的证据，该类证据原则上大部分法院接受当庭展示的方式，少部分法院接受录屏，或在线连线验证的方式核验真实性。例如，在亚玛有限两合公司（HamaGmbH&CoKG）诉永康市康腾影视设备有限公司买卖合同纠纷案判决书中就邮箱中的邮件往来，法官同意原告当庭与远在德国的原告公司员工进行远程操作，经当庭查看邮件内容从而认定了原告员工与被告员工邮件往来内容的真实性。

五、外国法院作出判决、裁定等

《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第15条规定“一方当事人将外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定或者外国仲裁机构作出的仲裁裁决作为证据提交，人民法院应当组织双方当事人质证后进行审查认定，但该判决、裁定或者仲裁裁决认定的事实，不属于民事诉讼法司法解释第九十三条第一款规定的当事人无须举证证明的事实。一方当事人仅以该判决、裁定或者仲裁裁决未经人民法院承认为由主张不能作为证据使用的，人民法院不予支持”。

由该法条可知，对于外国法院做出的民商事判决、裁定或者外国仲裁机构作出的裁决所认定的事实，可以不经公证、认证等手续，但应组织质证后进行审查认定。

六、外文证据的翻译

《民事诉讼法》第十七条规定“当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本”。但最高人民法院国际商事法庭在审理案件时，对当事人提交的外文证据是否必须提供翻译件可以交由双方当事人决定，国际商事法庭可以不予限制。

此外，关于翻译机构的选择上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第525条规定，当事人对翻译件有异议的，可以共同委托翻译机构，无法达成一致的，由法院确定。该中文译本系由谁翻译，根据每个法院要求而不同。比如上海海事法院，可以由当事人自己翻译，但大部分法院要求必须由有资质的翻译公司进行翻译。

七、未经公证、认证的“翻墙”证据

所谓“翻墙”是指绕过相应的IP封锁、内容过滤、域名劫持、流量限制等，以实现访问被屏蔽的网络内容的行为。我国为保障国家网络安全、更好地实现对互联网环境的有序规范治理，出台了一系列法律法规并构筑了“中国国家防火墙”，对境外个别网站及具体网页施行定点屏蔽。目前翻墙证据多集中在知识产权侵权领域。

《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第6条规定：“计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第106条规定“以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。实践中，翻墙证据在民事程序中的合法性一直备受争议。目前法院的判例倾向认为：“翻墙”行为被相关行政法规所禁止，通过“翻墙”的方式，以非正常渠道突破网络管制措施，对在我国大陆地区不能自由访问的网站进行访问，违反了行政性管理规定。但也有少部分案例认定未违反法律的禁止性规定，不宜作为非法证据进行排除。

如果翻墙证据经过公证或在域外进行公证（认证）程序，法院通常会认可其合法性。然而，并非所有公证员都愿意对需要翻墙才能访问的网站进行公证，而域外公证认证更是一个耗时长、费用高的过程。

八、结语

      由以上分析可知，不同类型的域外证据在民商事诉讼中的处理方式不同：

（1）域外公文书证，需办理公证或履行条约手续，无需认证；

（2）域外涉及身份关系的证据，需办理公证或履行条约手续，并办理领馆认证；

（3）域外一般性证据以及部分电子证据，无需公证、认证，其真实性需通过质证。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对域外证据公证认证规定的修改，适应了实务案件的差异性需求，也解决了部分域外证据公证认证难、公证认证贵问题。但提醒注意，即使证据进行了公证认证，该公证认证手续仅满足对该域外证据法定形式要件的要求。经过公证认证的证据还需在法庭质证，并结合其他证据方能作为定案依据。