在挂靠人借用被挂靠人资质进行施工的情况下，挂靠人一般是通过被挂靠人的账户收取发包人支付的工程款，挂靠人未按时收到工程款的原因可能是因为发包人未按约支付工程款，也可能是被挂靠人在收到发包人支付的工程款后未及时支付给挂靠人。在后一种情形下，挂靠人可以直接起诉被挂靠人要求其支付工程款，但在前一种情形下，一方面，最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议讨论认为，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质的实际施工人。另一方面，部分裁判认为观点，在挂靠关系中，挂靠人与被挂靠人之间未形成真正的施工合同关系，被挂靠人仅负有将已收取的工程款支付给挂靠方的义务，而非与发包人承担共同付款责任。由此可见，挂靠人既不能突破合同相对性直接向发包人索要工程款，也不能向被挂靠人主张超出其已收取的工程款。那么，挂靠人索要工程款的救济路径是什么呢？笔者现根据具体情形进行如下分析：

一、发包人知晓挂靠事实的情形下，挂靠人主张工程款的救济路径

（一）发包人知晓挂靠事实的，挂靠人与发包人之间成立事实上的建设工程施工合同关系，挂靠人可基于事实合同直接向发包人主张工程款。

最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效，但建设工程经验收合格的，借用资质的实际施工人可以根据《民法典》第七百九十三条第一款规定请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。由此可见，发包人知晓挂靠事实的，发包人与挂靠人之间成立事实上的建设工程施工合同关系，挂靠人可以直接根据事实合同向发包人主张工程款。该认定的法理基础在于，发包人与被挂靠人在签订建设工程施工合同时知晓该合同是挂靠人借用被挂靠人的资质签订的，那么，三方的真实意思是在发包人与挂靠人之间成立建设工程施工合同关系，发包人与被挂靠人签订的合同是为了隐藏发包人与挂靠人之间的合同关系。故发包人与被挂靠人之间签订的合同是通谋虚伪行为，根据《民法典》第一百四十六条规定，应当被认定为无效。发包人与挂靠人之间的合同是挂靠人借用有资质的被挂靠人名义签订的，根据《建工解释（一）》第一条第（二）项规定，亦应当被认定为无效。但挂靠人与发包人之间成立了事实上的合同关系，若建设工程经竣工验收合格，挂靠人可基于事实合同关系根据《民法典》第七百九十三条第一款的规定请求发包人参照合同约定给予折价补偿。

（二）发包人知晓挂靠事实的，挂靠人与被挂靠人之间未成立实质性的建设工程施工合同关系，挂靠人仅可要求被挂靠人在收取发包人工程款的范围内向其支付工程款。

如前所述，发包人在签订建设工程施工合同时知晓挂靠事实的，发包人与挂靠人之间成立事实上的建设工程施工合同关系，被挂靠人并非真正的建设工程施工合同相对方，其收取发包人的工程款仅是根据与挂靠人的协议代为收取，工程款的真正权利人是挂靠人，故挂靠人可要求被挂靠人将已收取的工程款支付给挂靠人。《建工解释（二）征求意见稿》第二十五条规定：“发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向发包人主张工程价款的，应予支持；实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，出借资质的建筑施工企业在其收取的工程价款范围内承担责任。”虽然该条规定因争议太大没有最终通过，但在司法实践中，大多法院采用了该条规定的思路进行裁判，如（2021）最高法民终727号民事判决书一审法院认为，桓大公司将其资质分别出借给申长松等不具备建筑施工企业资质的个人，光明公司对于申长松等人借用桓大公司资质的事实是明知的，《建设工程案件解释》第二十六条的规定，适用于非法转包、违法分包情形下，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人共同主张权利，但本案系借用资质的挂靠关系，桓大公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，其仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务，而非与发包人承担共同付款责任。

二、发包人不知晓挂靠事实的情形下，挂靠人主张工程款的救济路径

（一）发包人不知晓挂靠事实的，发包人与挂靠人之间不存在事实合同关系，挂靠人无权直接向发包人主张工程款。

发包人在签订建设工程施工合同时不知晓挂靠事实的，发包人的真实意思是与被挂靠人签订建设工程施工合同，但被挂靠人的表示行为却与真实意思不一致，其表示行为是其自身与发包人签订建设工程施工合同，真实意思却是让挂靠人借用其名义与发包人签订建设工程施工合同。故被挂靠人与发包人签订的合同属于真意保留。在这种情况下，应当优先保护善意相对人发包人的利益，认定发包人与被挂靠人之间成立建设工程施工合同关系，发包人与挂靠人之间不存在事实合同关系。挂靠人无权根据事实合同向发包人主张工程款。另外，因最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议讨论认为，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质的实际施工人。故挂靠人也无权突破合同相对性原则要求发包人在欠付工程款范围内向其支付工程款。如最高人民法院作出的（2021）最高法民申3259号民事判决书认为，本案徐永波主张其系挂靠在丹东二建公司名下的实际施工人，其与中石油丹东分公司形成事实上的法律关系，但徐永波原审提交的证据不能证明其与中石油丹东分公司形成事实上的法律关系，且中石油丹东分公司、吉林石化公司均不认可徐永波系实际施工人的身份，故徐永波无权直接向发包人中石油丹东分公司主张权利。

（二）部分裁判观点认为，发包人不知晓挂靠事实的，挂靠人可根据合同相对性向被挂靠人主张工程款。

《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》在对“挂靠施工情形下，如何认定相关合同的效力，实践中如何解决有关工程欠款、工程质量纠纷”进行答复时表示：发包人、被挂靠人、挂靠人之间的工程欠款纠纷，除法律和司法解释另有规定外，应按照合同相对性原则，分别按照各自之间的合同关系处理。司法实践中，部分裁判观点认为，在发包人不知晓挂靠事实的情况下，发包人与被挂靠人成立合同关系，被挂靠人与挂靠人成立合同关系，当事人应当根据合同相对性原则向合同相对方主张工程款，故挂靠人可依据与被挂靠人签订的合同向被挂靠人主张工程款。如最高人民法院作出的（2021）最高法民申2953号民事判决书认为，东方巨龙公司（被挂靠人）与三通公司（发包人）、东方巨龙公司与覃方建（挂靠人）分别成立合同关系，不能认定覃方建与三通公司之间形成事实上的合同关系，根据合同相对性原则和意思自治原则，覃方建请求东方巨龙公司支付工程款，有事实和法律依据。

笔者认为，不论发包人是否知晓挂靠关系，挂靠人与被挂靠人签订合同的真实意思是确定双方之间成立挂靠关系，而不是成立建设工程施工合同关系，双方签订合同的目的是确认建设工程的实际施工人是挂靠人，而非与发包人签署合同的被挂靠人，进而确保被挂靠人在收到发包人的工程款后及时向挂靠人支付，而不是直接要求被挂靠人承担工程款支付义务。故除非挂靠人与被挂靠人的合同明确约定被挂靠人应当承担工程款支付义务，此时挂靠人可以根据双方的意思自治向被挂靠人主张工程款。除此之外，判决被挂靠人承担工程款支付责任不符合被挂靠人与挂靠人签订合同的真实意思，也超出被挂靠人签订合同时的预期，亦与被挂靠人仅能获得管理费的权利不对等，故笔者认为该种裁判观点不妥。

（三）部分裁判观点认为，发包人不知晓挂靠事实的，被挂靠人与挂靠人之间成立转包合同关系，挂靠人可根据转包合同要求被挂靠人支付工程款，亦可突破合同相对性要求发包人在欠付工程款范围内承担工程款支付责任。

《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》在对“挂靠施工情形下，如何认定相关合同的效力，实践中如何解决有关工程欠款、工程质量纠纷”进行答复时表示：“如果发包人不知道挂靠的事实……被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为属于转包行为。”最高人民法院作出的（2019）最高法民申4501号民事判决书认定，马殿臣以亚星公司的名义从申颐公司处承包工程，如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时不知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则系亚星公司从申颐公司承包到案涉工程后又将工程转包给了马殿臣，这种情况下，马殿臣亦有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定请求申颐公司在欠付工程款的范围内承担责任。最高人民法院作出的（2019）最高法民终1350号民事判决书亦认为，如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任。由此可见，在发包人不知晓挂靠事实的情况下，部分裁判观点直接认定被挂靠人与挂靠人之间成立转包合同关系，在此情况下，挂靠人可以根据与被挂靠人之间的转包合同向被挂靠人主张工程款，也可以根据《建工司法解释（一）》第四十三条规定请求发包人在欠付工程款范围内承担工程款支付责任。

笔者认为，“挂靠”与“转包”的定义不同，构成要件不同，两者分属于不同的法律关系，不能因发包人不知晓挂靠事实，就将挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系直接认定为转包关系，故该种裁判思路的说理不具有说服力。

（四）部分裁判观点认为，被挂靠人怠于向发包人行使到期债权，挂靠人可提起代位权诉讼要求发包人在欠付被挂靠人工程款范围内支付工程款。

《建工解释（一）》第四十四条规定，实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。对于该条是否适用于挂靠关系中的实际施工人存有争议，部分裁判观点认为，该条规定中的“实际施工人”，仅指在工程转包或分包情形下以自己的名义承包工程的人，并不包括借用建筑施工企业资质并以该公司名义承揽工程的人。如重庆市第四中级人民法院作出的（2020）渝04民终153号民事判决书就持该种观点。但现在越来越多的法院认可挂靠人可以行使代位权，如《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022年11月17日发布）第二十三条规定，发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释（一）》第四十四条规定行使代位权。《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年8月15日发布）第5条和《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年12月10日发布）第13条均规定，通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼，但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。江苏省高级人民法院作出的（2020）苏民申3600号民事判决书亦认为，孟宪政与三兴公司之间的权利义务关系符合相关法律法规对挂靠关系的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定实际施工人根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。因此，孟宪政在三兴公司怠于向大唐公司主张工程款的情况下，有权提起代位权诉讼，要求大唐公司向其支付工程款。

笔者认为，代位权是《民法典》第五百三十五条规定的债权人的一般性权利，《建工解释（一）》第四十四条只是对《民法典》第五百三十五条在建设工程领域的特殊规定，挂靠人作为债权人，只要符合行使代位权的条件，即（1）挂靠人对被挂靠人享有合法的债权；（2）被挂靠人怠于向发包人行使到期债权，影响挂靠人到期债权的实现；（3）被挂靠人对发包人的债权已到期；（4）被挂靠人的债权不是专属于其自身的债权。挂靠人就有权行使代位权。但在挂靠关系中，被挂靠人一般只有协助挂靠人向发包人收取工程款的义务，只有在发包人将工程款支付给被挂靠人时，挂靠人才对被挂靠人享有债权，在发包人将工程款支付给被挂靠人之前，被挂靠人并不欠付挂靠人工程款，在这种情况下，挂靠人是不是完全符合代位权的条件，有待进一步探讨。

（五）有观点认为，挂靠关系中可以准用委托合同的相关规定进行处理。那么，在发包人不向被挂靠人支付工程款导致被挂靠人无法向挂靠人转付时，挂靠人可以行使介入权直接向发包人主张工程款。

最高人民法院民事审判第一庭编写的《民事审判指导与参考》（总第79辑）“挂靠施工合同的效力分析”部分载明：“合同法分则中没有借用资质的有名合同，应当依照法律的类推适用原则来认定其性质和效力。有观点认为，在挂靠施工合同中，被挂靠人以自己的名义订立施工合同，但其真实意思是帮助挂靠人承揽工程，因此应当准用委托合同的相关规定，认定挂靠人与被挂靠人之间为代理关系，被挂靠人接受挂靠人的委托，以自己的名义与第三人，也就是发包人订立建设工程施工合同。根据第三人是否知情的标准进行考察，在发包人对挂靠人与被挂靠人之间存在借用资质的行为已经明知，甚至有很多时候借用资质的合意先行产生于发包人与挂靠人之间时，符合合同法第四百零二条对直接代理的规定，挂靠人和发包人之间产生直接的建设工程施工合同关系……如果发包人对挂靠人和被挂靠人之间的借用资质行为不知情，双方之间形成间接代理，依照合同法第四百零三条的规定，由被挂靠人向发包人披露挂靠人的存在。”[1]

若按前述观点认为建设工程中的挂靠关系可以准用委托合同关系，那么，在发包人不知晓挂靠事实的情况下，被挂靠人为挂靠人承揽工程以自己的名义与发包人签订建设工程施工合同符合《民法典》第九百二十六条第一款（原《合同法》第四百零三条第一款）关于间接代理，即“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系”的特征。在发包人不向被挂靠人支付工程款导致被挂靠人无法向挂靠人转付工程款的情况下，挂靠人有权根据《民法典》第九百二十六条第一款“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”的规定行使委托人介入权，即由挂靠人直接向发包人主张其欠付被挂靠人的工程款。

笔者认为，在因发包人不向被挂靠人支付工程款导致被挂靠人无法向挂靠人转付工程款的情况下，当前的主流观点还是支持挂靠人向发包人主张工程款，只是法律理由不同，相对于本文前述“将挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系认定为转包关系、挂靠人向发包人行使代位权”等理由，笔者认为参照适用间接代理制度中的委托人介入权更具有说服力，不存在法理上的明显障碍。至于《民法典》第九百二十六条第一款的但书条款，笔者认为，在挂靠施工合同关系中，与发包人谈判、签署合同的主体一般都是挂靠人，且挂靠人一般都被任命为项目经理，全面负责项目施工，被挂靠人仅是出借资质，故发包人对挂靠人施工建设的行为是不排斥的，其不应以该条的但书条款为依据排除挂靠人的介入权，特别是在项目经竣工验收合格之后，发包人的主要合同权利和合同目的已经得到实现，更不应支持其以但书条款为由排除挂靠人获取工程款的主要权利。

综上，在发包人知晓挂靠事实的情况下，挂靠人可以基于与发包人之间成立的事实合同直接向发包人主张工程款。在发包人不知晓挂靠事实的情况下，若发包人已经将工程款支付给被挂靠人，挂靠人可直接要求被挂靠人转付工程款。若因发包人未支付工程款导致挂靠人无法要求被挂靠人转付，少数观点认为挂靠人可基于合同相对性向被挂靠人主张工程款，主流观点则支持挂靠人向发包人主张工程款，但各法院的裁判理由不同，笔者倾向于支持挂靠人准用间接代理制度中的委托人介入权直接向发包人主张工程款。

[1]参见《民事审判指导与参考》（总第79辑2019.3）P126。