定牌生产不同于商标使用许可，一般来说其性质属于民法典规定的承揽合同，受托方根据委托方的要求，为其加工生产产品，并贴附委托方的商标，委托方收取使用费，受托方收取加工费。在我国的制造业中，大量采用了定牌加工模式，但目前我国法律规定及司法实践之中，对于定牌加工中的商标侵权行为的认定仍有模糊之界。本文将通过相关案例分析，对承揽加工方的商标侵权责任承担问题进行分析，探究更加合理科学的责任划分标准。

一、定牌加工行为中商标侵权责任划分的相关案例及观点

（一）不认定承揽加工方构成商标侵权的相关案例和理由

1、加工承揽过程中的受托生产行为不能认定为商标使用行为，故不承担商标侵权责任。

在司法实践中，认定商标使用行为是判断是否构成商标侵权的前提和基础，如果承揽加工方的生产行为不被认定为商标使用行为，自然就无需承担商标侵权责任。在最高院审理的喻德新、江苏佳弘国际贸易有限公司等与沭阳中远进出口有限公司、沭阳县奋进制刷厂侵害商标权纠纷案中，作为受托加工方的沭阳县奋进制刷厂仅仅只存在贴附相同商标标志的行为，这一行为只是为委托人使用其商标提供了必要的技术性条件，并不能实现区别商品来源的意义，不构成商标性使用。

2、定牌加工的受托方已经尽到了合理的审查义务，故不承担商标侵权责任。

根据《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（2006）第21条之规定：“承揽加工带有他人注册商标的商品的，承揽人应当对定作人是否享有注册商标专用权进行审查。未尽到注意义务加工侵犯注册商标专用权的商品的，承揽人与定作人构成共同侵权，应当与定作人共同承担损害赔偿等责任。承揽人不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能够提供定作人及其商标权利证明的，不承担损害赔偿责任。”根据以上规定可知，承揽人只有在未尽到注意义务的情况下，才与定作人共同承担损害赔偿责任。在最高院审理的江苏常佳金峰动力机械有限公司、上海柴油机股份有限公司侵害商标权纠纷案中，最高院认为受托加工方常佳公司作为定牌加工合同中的受托人，在接受印尼PTADI公司的委托加工业务时，已经审查了相关权利证书资料，充分关注了委托方的商标权利状态。可见，常佳公司接受委托从事定牌加工业务，对于相关商标权利状况已经适当履行了审慎适当的注意义务。同时，常佳公司并没有给印尼公司造成实质性损害，则无需对其承担商标侵权赔偿责任。

（二）认定承揽加工方构成商标侵权的相关案例和理由

1、承揽加工方的生产行为属于商品流入市场必不可少的一环，则应当认定为商标使用行为，应当承担商标侵权责任。

《最高人民法院知识产权案件法律适用问题年度报告（2023）摘要》指出，判断委托加工过程中受托人的商标贴附行为是否构成商标使用，不能割裂商品的生产与流通环节，如果受托加工商品已经进入流通领域，相关公众从贴附的标志中识别到受托加工人的，其贴附行为可以认定为商标使用行为，该受托人即为商标使用人。在合肥卫岗乳业有限公司、安徽新名人食品有限公司等侵害商标权纠纷一案中，受托生产者新名人食品公司与负责销售的卫岗乳业公司存在分工合作的意思联络，共同完成了商标侵权行为，故法院判决受托生产者也应共同承担商标侵权责任。

2、承揽加工方未尽到合理注意义务，应当承担商标侵权责任。

《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（2006）第21条规定了：“承揽加工带有他人注册商标的商品的，承揽人应当对定作人是否享有注册商标专用权进行审查。未尽到注意义务加工侵犯注册商标专用权的商品的，承揽人与定作人构成共同侵权，应当与定作人共同承担损害赔偿等责任。承揽人不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能够提供定作人及其商标权利证明的，不承担损害赔偿责任。”其中，明确了承揽加工方承担共同侵权责任的前提是未尽到合理的注意义务。这一抗辩理由不仅是承揽方的抗辩理由，更是销售者的法定合法性来源抗辩理由。在南阳明姑食品饮料有限公司、光明乳业股份有限公司等侵害商标权纠纷一案中，受托生产方明姑公司还主张其只是受培味公司委托生产被诉侵权商品，并不知晓大白兔牛奶是侵权商品。但法院认为，涉案商品知名度较高，明姑公司作为行业从业者不应不知晓该商标情况，故认定其未尽到合理注意义务，应当承担侵权连带责任。

二、定牌加工中商标侵权纠纷的主要法律问题

（一）承揽加工方商标使用行为的认定

商标最重要的功能就是区分商品及服务之来源，通过商标让消费者将商品服务和企业品牌之间建立联系来实现商业目的。通常来说，侵害商标权的商标使用行为都应具有混淆可能性。《TRIPS协定》第16条第1项规定：“在相同商品上使用近似商标或者在类似商品上使用相同或近似商标时，应该考虑是否造成混淆的可能性，而在相同商品上使用相同商标，则直接推定具有混淆的可能性；”承揽加工方的定牌生产行为在目前的司法实践中也通常被认定为商标使用行为。在《商标侵权判断标准》第二十五条中也规定了：“在包工包料的加工承揽经营活动中，承揽人使用侵犯注册商标专用权商品的，属于商标法第五十七条第三项规定的商标侵权行为。”商标使用行为是多环节行为，如物理贴附、市场流通等等，生产行为是否认定为商标使用行为，应当依据商标法作出整体一致解释，不应该割裂来看，要防止以单一环节遮蔽行为过程，那么，如果生产行为也具备了区别商品来源的可能性或者具备了造成混淆的可能性，就应当认定该使用状态属于商标法意义上的“商标的使用”。

（二）承揽加工方尽到合理注意义务的认定

承揽加工方尽到合理注意义务是商标侵权的一大抗辩理由，与商品销售方的合法性来源抗辩理由不同，销售方的合法性抗辩的要件是侵权商品的 “合法取得”，其强调的是商品“取得”的合法性，即通过正规、合法的商业渠道获得、购入，并非要求“商品”本身获得商标权人授权，而对于承揽加工方的注意义务法律则有更高的标准。在确定承揽加工者并不存在和定作者共同谋划的基础上，应当从以下几个方面考虑承揽加工方的善意情况：第一、承揽者本身是否具备识别能力。比如承揽加工方的从业年限，经营规模，是否有相关行业知识，是否受到商标权人的警告等；第二、根据商标和商品的有关情况识别出正品和侵权商品的可能性。比如“涉案注册商标知名度的高低，被诉侵权标识与涉案注册商标的相似度，被诉侵权商品与正品的外观相似度等。”（参见(2018)湘民终911号）。第三、承揽加工方是否能提供商标有效授权。

综上所述，定牌加工中商标侵权责任的划分涉及多方面的法律问题。在司法实践中，应综合考量承揽加工方的商标使用行为、是否尽到合理注意义务等因素。承揽加工方的商标使用行为应具有区别商品来源的可能性或造成混淆的可能性，才可认定为商标法意义上的使用。同时，承揽加工方应尽到合理注意义务，如审查定作人是否享有商标权等，以避免侵权行为的发生。